Affidamento dei servizi legali: l'Autorità pubblica le nuove Linee Guida n. 12

ANAC

15 novembre 2018|di Avv. Michele Leonardi

Sulla base di molteplici richieste di chiarimento pervenute, l'Autorità Nazionale Anticorruzione ha approvato con la delibera n. 907 del 23 ottobre 2018 le dodicesime Linee Guida attuative del Codice dei Contratti Pubblici concernenti l'affidamento dei servizi legali, con riferimento tanto a quella tipologia di servizi previsti dalla lett. d) dell'art. 17 quanto a quei servizi disciplinati dall'art. 140 del Codice (rientranti quindi nell'Allegato IX). Mentre l'affidamento della prima tipologia di servizi legali esula dall'applicazione delle norme previste dal Codice, i secondi devono ritenersi soggetti alla disciplina codicistica, pur con alcune differenziazioni in tema di pubblicità.

Aderendo al parere espresso del Consiglio di Stato, ANAC precisa innanzitutto che "l’affidamento dei servizi legali costituisce appalto, con conseguente applicabilità dell’allegato IX e degli articoli 140 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata (di regola il triennio); l'incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d’opera professionale, consistendo nella trattazione della singola controversia o questione, ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 (contratti esclusi)".

Rientrando quindi nell'alveo dei servizi "esclusi" di cui all'art. 17 soltanto quegli incarichi che vengono affidati, "nel rispetto dei principi recati dall’articolo 4 del Codice dei contratti pubblici, per un’esigenza puntuale ed episodica della stazione appaltante. In tale ipotesi, si configura la tipologia contrattuale del contratto d’opera intellettuale, di cui agli articoli 2229 e seguenti del codice civile e non assumono rilevanza, ai fini della disciplina applicabile alla procedura di selezione, il valore economico del contratto e l’eventuale superamento della soglia di rilevanza comunitaria".

Si devono ritenere affidamenti legali di cui alla lett. d) dell'art. 17 gli incarichi conferiti in relazione ad una specifica e già esistente lite ovvero quegli incarichi preparatori ad un’attività di difesa in un procedimento di arbitrato, di conciliazione o giurisdizionale, anche solo eventuale: in questo ultimo caso "la consulenza legale può considerarsi riferita a controversie qualora sia prestata in ragione della sussistenza di un indizio concreto che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto di un procedimento giudiziario, arbitrale o di conciliazione". Entrambe le tipologie di servizi possono essere svolti solo dai soggetti abilitati all’esercizio della professione di avvocato nello Stato membro di provenienza.

Viene poi considerata una terza categoria di servizi legali (inquadrata sempre come "contratto escluso"), la quale riguarda i servizi prestati da notai relativi esclusivamente alla certificazione e autenticazione di documenti. Rientra inoltre nell'ambito dei servizi legali anche l’affidamento del singolo incarico di collaborazione per la redazione di proposte di elaborati normativi, di natura legislativa e regolamentare, in quanto legato all'esercizio di pubblici poteri (art. 17, co. 1, lett. d), n. 5).

Nei servizi di cui all'Allegato IX rientrano invece tutte quelle fattispecie non ricomprese da un punto di vista prestazionale nell’ambito oggettivo di applicazione dell’articolo 17 (ad esempio, le consulenze non collegate ad una specifica lite), ovvero che, su richiesta delle stazioni appaltanti e nei limiti delle istruzioni ricevute, i fornitori realizzano in modo continuativo o periodico ed erogano organizzando i mezzi necessari e assumendo il rischio economico dell’esecuzione, come nell’ipotesi di contenzioso seriale affidato in gestione al fornitore. Questi servizi soggiacciono quindi alla regole del Codice e avranno come soglia di rilevanza comunitaria quella prevista dall'art. 35, co. 1, lett. d) (750.000 euro).

I servizi legali di cui all'art. 17, pur essendo esclusi dall'applicazione del Codice, devono essere affidati nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica. Sotto questo profilo ANAC sottolinea come "rientra nelle migliori pratiche per l’affidamento dei servizi legali di cui all’articolo 17 del Codice dei contratti pubblici la costituzione di elenchi di professionisti, eventualmente suddivisi per settore di competenza, previamente costituiti dall’amministrazione mediante una procedura trasparente e aperta, pubblicati sul proprio sito istituzionale. In tal modo, infatti, l’amministrazione può restringere tra essi il confronto concorrenziale al momento dell’affidamento, con effetti positivi in termini di maggiore celerità dell’azione amministrativa". La costituzione dell'elenco richiede la pubblicazione di un avviso sul profilo del committente al fine di poter permettere la maggiore partecipazione possibile, all'interno del quale saranno esplicitati i criteri di selezione, il relativo procedimento e gli eventuali limiti al numero di incarichi conferibili

La stazione appaltante avrà comunque l'obbligo di motivare la scelta del professionista inserito nell’elenco, esplicitando con chiarezza le ragioni sottese e dovrò inoltre garantire l’equa ripartizione degli incarichi, onde evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcuni professionisti, ferma restando la necessità che il profilo selezionato sia adeguato all’oggetto e alla competenza professionale richiesta per lo svolgimento dell’incarico da affidare.

Inoltre, il possesso di inderogabili requisiti di moralità da parte dei soggetti che a qualunque titolo concorrono all’esecuzione di appalti pubblici rappresenta un fondamentale principio di ordine pubblico, che trova applicazione anche negli affidamenti riguardanti contratti in tutto o in parte esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici: in questo senso l'amministrazione ha comunque l’obbligo di verificare in concreto il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti generali di cui all'articolo 80. Inoltre, sebbene il servizio ricada all'interno della categoria dei contratti esclusi, le stazioni appaltanti hanno facoltà di richiedere, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, requisiti minimi di idoneità professionale, di capacità economica e finanziaria e di capacità tecniche e professionali.

Per i servizi legali rientrati nell'Allegato XI l'affidamento avverrà secondo le norme previste dal Codice nonché - qualora l'importo di tali affidamenti sia inferiore ai 750.000 euro - secondo quanto previsto nelle Linee Guida n. 4 dell'Autorità. In considerazione della natura dei servizi legali, eseguiti per lo più con lavoro prevalentemente proprio del professionista, assumono specifica rilevanza i requisiti di idoneità professionale e i requisiti di capacità tecnica e professionale: tra i primi rientra l’iscrizione in Albi o Elenchi laddove necessaria per l’espletamento del servizio legale oggetto di affidamento; per quanto riguarda invece la capacità tecnica e professionale, da individuare in relazione all’oggetto e all’importo dell’affidamento, le stazioni appaltanti potranno richiedere l’attestazione di esperienze maturate nello specifico settore oggetto dell’incarico.

ANAC osserva inoltre che "in riferimento al criterio di aggiudicazione, ai sensi dell’articolo 95, comma 3, lettera b) sarebbe consentito anche l’utilizzo del criterio del minor prezzo solo per i contratti di valore inferiore a 40.000 euro. Tuttavia, la natura dei servizi in questione e l’importanza degli interessi coinvolti suggeriscono, anche per gli affidamenti di minor valore, l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo, che consente di selezionare il contraente attraverso sub-criteri tali da valorizzare la qualità del professionista, sulla base di credenziali di esperienza e di competenza".

In questo caso, tra i criteri di valutazione per determinare il miglior rapporto qualità/prezzo si potrebbero considerare:

a) professionalità e competenza desunte, ad esempio, dal numero e dalla rilevanza dei servizi svolti dal concorrente affini a quelli oggetto dell’affidamento;

b) caratteristiche metodologiche dell’offerta desunte dal progetto globale dei servizi offerti e dall’illustrazione delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico, in grado di soddisfare al meglio le aspettative della stazione appaltante;

c) ribasso percentuale indicato nell’offerta economica;

d) titoli accademici o professionali attinenti alla materia oggetto del servizio legale da affidare.

Le Linee Guida n. 12 sono state pubblica sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana lo scorso 13 novembre 2018 nella Serie Generale n. 264 ed entreranno pertanto in vigore a partire dal 28 novembre 2018.

Leggi il testo integrale delle Linee Guida n. 12 nella sezione Normoteca del nostro sito.