L’annullamento delle procedure di gara per mancato inserimento della c.d. “clausola sociale” nei casi previsti dall’art. 50 del Codice

Giurisprudenza

Il Codice dei contratti pubblici ha posto particolare attenzione nei confronti di quei contratti caratterizzati da una c.d. “alta intensità di manodopera”, vale a dire per quelle ipotesi di servizi in cui, come ricorda l’art. 50, comma 1, ultimo periodo, “il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.

Basti pensare, ad esempio, che tali tipologie di servizi sono stati “risparmiati” dalla facoltà di utilizzo spregiudicato del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso ancora consentito (in spregio alle disposizioni comunitarie) da parte del nostro Legislatore: la lett. a) del comma 3 dell’art. 95 del codice, infatti, impone l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento dei servizi ad alta intensità di manodopera. Tale previsione dovrebbe avere la finalità di preservare e tutelare i lavoratori in appalti particolarmente sensibili, non permettendo alle stazioni appaltanti (e di conseguenza alle imprese) di creare una competizione basata sul solo prezzo che necessariamente andrebbe a discapito della posizione degli operatori impiegati per l’esecuzione di quel particolare servizio.

L’interesse dell’ordinamento alla manodopera in generale e alla sua più o meno diretta tutela dei lavoratori trova inoltre conferma in altre disposizioni del codice, come ad esempio quelle (modificate con l’entrata in vigore del Decreto Correttivo) di cui al comma 10 dell’art. 95 (che prevede, salve specifiche eccezioni, l’obbligo per gli operatori economici di indicare in offerta economica i propri costi della manodopera per l’esecuzione dell’appalto oggetto di gara) e di cui al comma 16 dell’art. 23, che impone alle stazioni appaltanti di stimare nella documentazione di gara i costi della manodopera in caso di affidamento di servizi o lavori.

Tuttavia, la norma maggiormente volta alla tutela dei lavoratori è quella prevista dall’art. 50, la quale stabilisce che “per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l'applicazione da parte dell'aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81”.

Si deve peraltro sottolineare come tale disposizioni sia stata fatta oggetto di revisione da parte del Decreto Correttivo, la quale ha modificato la precedente locuzione “possono inserire … specifiche clausole sociali” con quella “inseriscono … specifiche clausole sociali”, con ciò obbligando le stazioni appaltanti, nei casi previsti dalla norma in esame, all’inserimento nei bandi di gara delle clausole sociali.

Il TAR Campania, con la sentenza n. 1334/2018 dello scorso 1° marzo, è stato chiamato a pronunciarsi sulle conseguenze derivanti dalla mancata previsione della clausola di cui all’art. 50 del D.Lgs. 50/2016 nei casi in cui la norma stessa la prescrive come obbligatoria. La procedura di gara – indetta dalla Centrale di Committenza della Regione Campania – da cui è scaturito il ricorso aveva per oggetto la conclusione di una convenzione per l’affidamento del servizio quadriennale di rilevazione e gestione dei dati della spesa farmaceutica da destinare alle AA.SS.LL. della Regione Campania.

Il ricorrente, gestore uscente del servizio, aveva in particolare rilevato come nel caso di specie la clausola sociale avrebbe dovuto obbligatoriamente essere inserita nel bando di gara, dal momento che il servizio non aveva natura di attività intellettuale e considerato che lo stesso presumeva pacificamente un’alta intensità di manodopera.

Il Tribunale Amministrativa ha considerato fondante le doglianze sollevate da parte ricorrente, ritenendo innanzitutto cogente la disposizione prevista dall’art. 50 al realizzarsi delle condizioni indicate all’interno dell’articolo stesso. La stazione appaltante, tuttavia, ha omesso l’inserimento della clausola sociale senza avere verificato la sussistenza dei presupposti per l’applicazione del dettato normativo e senza aver svolto alcuna valutazione – a livello istruttorio – sulla natura non intellettuale del servizio e sulla prevalenza della manodopera in termini di valore economico.

Secondo quanto valutato dal TAR, peraltro, l’omissione della previsione della clausola sociale è “altresì determinativa della violazione della disposizione di cui all’art. 23, comma 16, ultimo periodo del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, come modificato dall'articolo 13, comma 1, lettera i), del D.Lgs 19 aprile 2017, n. 56 secondo cui ‘nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l'importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma’”.

Come giustamente osservato dal ricorrente, il mancato rispetto da parte della stazione appaltante della previsione normativa appena richiamata “avrebbe determinato l’impossibilità per i concorrenti di presentare un’offerta ponderata, difettando una stima dei costi della manodopera”.

Gli atti dell’amministrazione relativi alla procedura di gara oggetto del ricorso risultano pertanto illegittimi, in quanto non rispettosi tanto della disposizione prevista dall’art. 50 del codice tanto da quella prevista dall’art. 23, co. 16, dello stesso. Conseguentemente, il TAR ha dichiarato l’annullamento dell’intera procedura di gara, avendo la stazione appaltante violato delle norme che dovevano essere obbligatoriamente applicate nel caso di specie.