L’irragionevolezza della formula inversamente proporzionale: quando il prezzo giocava a favore della qualità

Giurisprudenza

Nonostante da qualche anno la giurisprudenza fosse ormai granitica nel considerarla illegittima e nonostante – da ultimo – le Linee Guida n. 2 di ANAC sull’offerta economicamente più vantaggiosa l’avesse definitivamente accantonata, la c.d. formula inversamente proporzionale (vale a dire quella formula matematica che mette in relazione il miglior prezzo offerta ed il prezzo oggetto di valutazione) utilizzata per l’attribuzione del punteggio all’elemento prezzo nelle gare aggiudicate col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è rimasta nei cuori di molte pubbliche amministrazioni che – a dispetto dei diktat impartiti da più parti – hanno proseguito imperterrite nel prevedere tale formula all’interno dei propri bandi di gara.

Questa formula aveva visto i propri natali con il D.P.C.M. 117/1999 del 13 marzo 1999, il quale prevedeva che il raggio di azione e di applicazione della stessa fosse peraltro limitato alle sole procedure di aggiudicazione aventi ad oggetto il servizio di pulizia degli edifici. L’ambito applicativo del D.P.C.M., in realtà, si era ben presto esteso a qualsiasi tipo di affidamento (soprattutto nel settore dei servizi), dal momento che la formula generava (anche in presenza di forti differenze tra i ribassi offerti in gara) un ridotto distacco tra i concorrenti nell’attribuzione dei punteggi relativi all’elemento prezzo: il tutto a vantaggio della valutazione tecnica e qualitativa delle offerte (la competizione veniva pertanto spostata quasi esclusivamente sul versante della qualità).

Il Decreto in parola, tuttavia, veniva formalmente abrogato con l’entrata in vigore del D.P.R. 207/2010 (vale dire il regolamento attuativo al previgente codice degli appalti), il quale – nello specifico all’art. 286 – aveva previsto (sempre con riferimento specifico ai soli servizi di pulizia) l’applicazione alternativa di due nuove e diverse formule matematiche, di cui una – quella contenuta nell’Allegato P al regolamento stesso – è quella c.d. bilineare, ripresa in ultimo da ANAC nelle Linee Guida n. 2.

Ma la formula inversamente proporzionale sui prezzi offerti era dura a morire e nemmeno quella che apparentemente poteva apparire come una sentenza di condanna definitiva a carico della stessa è riuscita – in concreto – ad ottenerne una sua totale disapplicazione. Le Amministrazioni hanno infatti continuato ad utilizzarla nelle gare e le imprese – dal canto loro – non si sono mai granché interessate a contestarne l’utilizzo, considerato che avrebbero potuto ottenere il risultato sperato (l’aggiudicazione di un appalto) con il minimo sforzo (uno sconto non eccessivamente elevato, in quanto non conveniente ai fini della vittoria della gara).

L’età dell’oro di questa semplice quanto “ingiusta” (per i motivi che tra poco si evidenzieranno) formula deve considerarsi ormai conclusa e la stessa può essere ormai riposta tranquillamente in soffitta, magari con un pizzico di nostalgia da parte sia delle Amministrazioni che delle imprese. La sentenza in commento (la n. 2739/2017 del 7 giugno 2017, ultima in ordine di tempo di una lunga scia di pronunce analoghe, come accennato in premessa) spiega in modo sintetico ma comunque preciso i motivi di tale resa incondizionata.

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nell’esaminare un appello proposto avverso una pronuncia del TAR Lazio (sezione distaccata di Latina), ha infatti evidenziato come la formula utilizzata per la valutazione dell’offerta economica nella procedura di gara da cui trae originale il ricorso presenti degli effettivi motivi di irragionevolezza in quanto non consente l’utilizzazione e l’attribuzione dell’intero punteggio previsto per l’elemento prezzo (nel caso di specie 20 punti).

Mediante l’applicazione di tale formula, infatti, “il potenziale differenziale (di 20 punti) previsto per la valutazione dell’offerta economica è stato ridotto poco più di 3 punti, così vanificandosi in concreto la sostanziale incidenza sul punteggio finale del fattore prezzo”, con l’ulteriore effetto paradossale che “un ribasso pari a zero (corrispondente, quindi, al prezzo posto a base di gara) sarebbe stato comunque premiato con un punteggio di 16,40 punti (solo 3,60 punti in meno rispetto a quello dell’offerta che presentava il maggior ribasso)”.

Alla luce di tale ragionamento, i giudici di Palazzo Spada hanno potuto concludere sostenendo che “la formula utilizzata è illegittima in quanto ha clamorosamente ridotto, fino a renderla pressoché irrilevante, l’incidenza concreta dell’offerta economica, impendendo, di conseguenza, l’utilizzo dell’intero punteggio previsto per la voce del prezzo” e nel fare ciò hanno espressamente richiamato altri precedenti del Consiglio di Stato i quali hanno evidenziato che “nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è necessario che nell’assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo (attribuendo il punteggio minimo pari a zero all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara, ed il punteggio massimo, all’offerta che presenza lo sconto maggiore), al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta”.

Questo ultimo principio risponde peraltro anche all’insegnamento fornitoci dall’Unione Europa con riferimento all’aggiudicazione degli appalti mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il Considerando n. 92 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo ci ricorda infatti che “al fine di determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa, la decisione di aggiudicazione dell’appalto non dovrebbe basarsi solo su criteri che prescindono dai costi. I criteri qualitativi dovrebbero pertanto essere accompagnati da un criterio basato sui costi che potrebbe, a scelta dell’amministrazione aggiudicatrice, basarsi sul prezzo o su un approccio costo/efficacia”.

È chiaro che tale principio verrebbe disatteso laddove, anche in presenza di un punteggio (più o meno elevato) conferito all’elemento prezzo, le formule matematiche utilizzate per attribuire lo stesso determinassero in concreto uno svuotamento del peso che a tale componente deve essere comunque garantito. Ecco dunque che, nella ricerca del corretto bilanciamento tra elemento qualitativo ed elemento economico nell’offerta economicamente più vantaggiosa, la scelta della formula matematica da utilizzare per l’attribuzione del punteggio legato al prezzo assume un’importanza fondamentale, soprattutto in un nuovo regime codicistico (a seguito dell’entrata in vigore del Decreto Correttivo) che limita ad un massimo di 30 punti il punteggio da assegnare alla componente economica nelle procedure di gara aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95, co. 10-bis).

In altre sedi analizzeremo le varie conseguenze e gli effetti che possono sortire l’impiego di una piuttosto che di un’altra formula proposta dall’Autorità nelle Linee Guida n. 2. Per ora salutiamo definitivamente la c.d. “inversamente proporzionale sul prezzo”, così irragionevolmente votata alla qualità.

Leggi il testo integrale della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 07.06.2017, n. 2739.