Clausola sociale: secondo ANAC la mancata previsione nel bando non è soggetta a motivazione

ANAC

Con il parere di precontenzioso n. 28 del 18.01.2017, depositato in data 30 gennaio 2017, l'Autorità Nazionale Anticorruzione si è espressa in merito al mancato inserimento all'interno di un bando di gara della c.d. "clausola sociale" per la salvaguardia dell'occupazione dei dipendenti al momento del cambio appalto.

L'art. 50 del D.Lgs. 50/2016 stabilisce infatti la facoltà per le stazione appaltanti di prevedere nei bandi di gara che abbiano ad oggetto l'affidamento di contratti ad alta intensità di manodopera (vale a dire quei contratti per i quali il costo della manodopera incida in misura pari o superiore al 50% sull'importo complessivo contrattuale) "specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato", che dovranno essere rispettate in fase di esecuzione dall'impresa aggiudicataria.

Nel caso preso in esame dall'ANAC, un'impresa operante nel settore della ristorazione collettiva ha sottoposto all'Autorità uno specifico quesito in merito alla legittimità di una procedura di gara nella quale la stazione appaltante aveva omesso di motivare la mancata previsione della “clausola sociale”, ai sensi del  combinato e disposto degli artt. 30 e 50 del D.Lgs. 50/2016.

L'Autorità ha confermato la legittimità dell'operato della stazione appaltante basandosi sulla facoltatività dell'inserimento della predetta clausola nei bandi di gara: il Consiglio ha infatti ritenuto che "l’espressione 'possono inserire (…) specifiche  clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale  impiegato' riconosca pacificamente alle stazioni appaltanti una mera facoltà di  inserimento della clausola nei bandi di gara e che, pertanto, il mancato  utilizzo della stessa non sia in alcun modo assoggettato ad obbligo  motivazionale".

Le amministrazioni, pertanto, sono libere di inserire la "clausola sociale" qualora bandissero gare per l'affidamento di contratti ad alta intensità di manodopera, senza essere gravate da alcun obbligo motivazionale nel caso in cui - per le più svariate ragioni - non ritenessero doveroso ovvero opportuno riportare tale previsione all'interno della lex specialis (diversamente da altre fattispecie previste nel D.Lgs. 50/2016, laddove l'obbligo motivazionale viene invece espressamente richiamato, come nel caso della mancata suddivisione di una gara di appalto in lotti funzionali ovvero prestazionali di cui all'art. 51, comma 1).

Tutto ciò naturalmente fino all'eventuale approvazione della modifica proposta con il decreto correttivo (vedi il relativo articolo all'interno del sito) allo stesso art. 50 del D.Lgs. 50/2016, che - se confermata - prevedrebbe l'obbligo di inserire la c.d. "clausola sociale" all'interno dei bandi per l'affidamento di contratti ad alta intensità di manodopera.