In attesa di ANAC, la disciplina sulla qualificazione dei consorzi stabili rimane invariata, anche per i servizi

Giurisprudenza

Con la pronuncia n. 1324/2017, pubblicata lo scorso 25 gennaio 2017, la sezione I-quater del TAR del Lazio interviene su una questione ancora aperta in vigenza del nuovo codice in merito alla qualificazione dei consorzi stabili negli appalti di servizi, formulando un'interpretazione estensiva (e - per certi versi - sostituendosi momentaneamente alla regolamentazione di "secondo livello" dell'Autorità Anticorruzione) della disciplina attualmente contenuta nel D.Lgs. 50/2016 in materia di consorzi.

In particolare, il collegio ero stato chiamato a pronunciarsi sull'esclusione disposta da una stazione appaltante nei confronti di un consorzio stabile nell'ambito dell'affidamento di un servizio di "global service" comprendenti servizi di pulizia, igiene ambientale, smaltimento rifiuti e facchinaggio. Essendo il consorzio carente di uno dei requisiti (possesso di una determinata fascia di classificazione ex D.M. 30 giugno 2003, n. 221, per il servizio di facchinaggio) che il disciplinare di gara prevedeva dovesse essere posseduto direttamente dal consorzio stabile, lo stesso avevo dichiarato di avvalersi della fascia di qualificazione posseduta da una delle consorziate esecutrici. La stazione appaltante (nonostante la richiesta di produzione mediante soccorso istruttorio del contratto di avvalimento originariamente non prodotto tra consorzio e consorziata in merito al requisito de quo), all'esito dell'istruttoria documentale, escludeva il consorzio per mancanza di uno dei requisiti di partecipazione.

In materia di qualificazione dei consorzi stabili per la partecipazione alle procedure di affidamento dispongono attualmente le norme del D.Lgs. 50/2016 contenute all'art. 47 e all'art. 83, co. 2, del D.Lgs. 50/2016, il quale in particolare prevede che "per i lavori, con linee guida dell'ANAC adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono disciplinati, nel rispetto dei principi di cui al presente articolo e anche al fine di favorire l'accesso da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese, il sistema di qualificazione, i casi e le modalità di avvalimento, i requisiti e le capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all'articolo 45, lettere b) e c) e la documentazione richiesta ai fini della dimostrazione del loro possesso di cui all'allegato XVII".

Le summenzionate linee guida, tuttavia, non sono ancora state adottate, di talché viene in soccorso l'ultimo periodo del citato articolo, il quale espressamente dispone che "fino all'adozione di dette linee guida, si applica l'articolo 216, comma 14", il quale mantiene salva temporaneamente la disciplina contenuta nella Parte II, Titolo III, del D.P.R. 207/2010. Alla luce di tale quadro normativo, il Giudice di primo grado, pertanto, ha concluso affermando che "non sembra revocabile in dubbio che la partecipazione alle gare dei consorzi stabili trovi ancora, allo stato, le proprie disposizioni di riferimento nel precedente ordinamento di settore", aggiungendo inoltre che "nel previgente ordinamento, per la questione qui controversa, non è rinvenibile alcuna differenziazione tra appalti di lavori e appalti di servizi".

Il TAR, peraltro, non si ferma a queste considerazioni generali, ma si spinge oltre, cercando di prevedere ciò che ANAC disporrà nelle linee guida invocate dal secondo comma dell'art. 83: in particolare, i giudici del tribunale capitolino hanno ritenuto che l'Autorità - indipendentemente dalla testuale limitazione al solo ambito dei lavori per quanto concerne la regolamentazione di secondo livello per il sistema di qualificazione ed il possesso dei requisiti -  possa fornire indicazioni di carattere generale, destinate, in quanto tali, a conformare l’intera materia, a prescindere dalla tipologia di gara (per l'affidamento di lavori, servizi o forniture), in ciò confortati dal fatto che il rimando all'applicazione dell'art. 216, comma 14, in attesa dell'adozione delle linee guida, non sarebbe limitato unicamente alla materia dei lavori.

Inoltre, a suffragio della propria tesi, il TAR richiama le FAQ interpretative predisposte da ANAC relative applicazione del D.Lgs. 50/2016 nel periodo transitorio (Comunicato n. 3 dell'8 giugno 2016), una delle quali specificatamente dedicata alla qualificazione dei consorzi. In tale occasione l'Autorità ha dapprima richiamato la disciplina generale di cui all'art. 47 del nuovo codice, precisando successivamente che, in attesa delle linee guida di cui all'art. 83, co. 2, deve considerarsi ancora applicabile l'art. 81 del Regolamento attuativo al vecchio codice, il quale contiene un esplicito rimando all'art. 36, co. 7, del D.Lgs. 163/2006 (il quale - sempre in materia di lavori - prevedeva che il consorzio si qualificasse sulla base delle qualificazioni possedute dalla singole imprese consorziate).

Da ultimo, secondo il collegio, soccorre anche un criterio di natura teleologica: considerato che l'art. 83 del nuovo codice richiama l'interesse pubblico alla più ampia partecipazione anche nella determinazione dei requisiti di partecipazione, "tale finalità risulterebbe compromessa laddove – in presenza di un nuovo quadro normativo che non offre una compiuta regolamentazione delle modalità di partecipazione alle gare dei consorzi stabili ... – dovesse ritenersi, in assenza di inequivocabili previsioni in tal senso, che, solo per una parte della materia, il nuovo codice abbia previsto il repentino e generale sovvertimento delle norme previgenti".

Troverà conferma tale lettura del TAR? Ai posteri (o meglio ad ANAC) l'ardua sentenza. Nel frattempo non si potrà peraltro ignorare l'inciso contento nel comma 2 dell'art. 47 del nuovo codice (che anche parte resistente nel giudizio de quo aveva invocato nelle proprie difese), secondo il quale, a partire dall'entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016, il "cumulo" dei requisiti delle imprese consorziate esecutrici in favore del consorzio potrà avvenire soltanto entro i primi cinque anni di vita di quest'ultimo, dopo di che esso sarà necessariamente costretto a "camminare con le proprie gambe". Pertanto, anche qualora si volesse assecondare la tesi analogica sostenuta dal TAR, la precedente disciplina trova comunque nel nuovo assetto codicistico una limitazione di natura temporale valida a tutti gli effetti anche in questo "periodo transitorio".

Infine, vale la pena di osservare come anche la teoria dell'estensibilità della disciplina transitoria per la qualificazione dei consorzi stabili dall'ambito dei lavori a quello dei servizi e delle forniture trovi alcuni limiti oggettivi. Il primo è di naturale letterale, in quanto l'art. 83, co. 2, demanda ad ANAC l'emanazione di linee guida per la qualificazione e il possesso dei requisiti di partecipazione (anche per i consorzi) per gli affidamenti relativi ai soli lavori, non potendo condividere pienamente l'assunto del TAR secondo il quale l'ultimo periodo del comma 2 dell'art. 83 (che richiama l'applicazione in via transitoria dell'art. 216, co. 14), non riportando l'inciso "per i lavori", andrebbe riferito a tutte le tipologie contrattuali. Si potrebbe infatti obiettare che, a livello puramente sintattico, la locuzione relativa ai lavori regga anche la proposizione contenente il rimando alle norme transitorie (non per nulla entrambi i periodi fanno riferimento alle medesime linee guida).

Il secondo limite ha invece carattere sistematico, in quanto da una lettura complessiva del nuovo codice si evince come, laddove il legislatore abbia voluto fornire una disciplina distinta per le tre principali tipologie contrattuali (lavori, servizi e forniture), vi sia stata un'esplicita previsione. Si veda, ad esempio, il dettato dell'art. 93 in tema di garanzie provvisorie ed in particolare del comma 7 dedicato alle possibili riduzioni degli importi garantiti in caso di possesso di particolari certificazioni o altri attributi: in questo caso alcune riduzioni sono applicabili indistintamente per procedure avanti ad oggetto lavori, servizi e forniture, mentre altre vengono in rilievo solo ed esclusivamente per le ultime due tipologie.

Un'ultima possibile critica all'assunto a cui è approdato il tribunale è legata alle disposizioni richiamate dal comma 14 dell'art. 216 per la disciplina del periodo transitorio fino all'adozione delle linee guida da parte di ANAC. Il Titolo III della Parte II del Regolamento di attuazione del previgente codice, infatti, si occupa del sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori, mentre per quanto concerne i servizi e le forniture esisteva una parte del Regolamento a sé stante (Parte IV) che al Titolo II trattava allo stesso modo dei requisiti di partecipazione, dedicando peraltro un articolo specifico alla qualificazione dei consorzi stabili (art. 277). Ora, sebbene tale ultima disposizione richiami al suo comma 1 l'art. 94 del Regolamento in tema di lavori, è vero anche che già nel previgente impianto codicistico vi era una distinzione tra lavori e servizi in grado pertanto di mettere in dubbio la netta equivalenza di disciplina affermata dal TAR nella sentenza in commento.

La parola passa ora ad ANAC, con la speranza che il suo intervento (si spera risolutore) possa sopraggiungere nel più breve tempo possibile.