L'Adunanza Plenaria si pronuncia sugli obblighi dichiarativi in gara

Giurisprudenza

31 agosto 2020|di Dott.ssa Piera Franceschini

Con la sentenza n. 16 del 28 agosto 2020 l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato delinea la portata degli obblighi dichiarativi in fase di gara a carico degli operatori economici e le conseguenze dell’omessa o falsa dichiarazione.

La pronuncia trae origine dal ricorso di un’impresa esclusa da una procedura di gara per falsità dichiarativa in relazione alla propria cifra d’affari, per la quale essa aveva fatto ricorso all’avvalimento di un consorzio stabile, cumulando il fatturato anche di una consorziata sospesa dai benefici consortili.

L’esclusione era stata disposta ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale deve essere escluso “l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

La procedura di gara in questione era stata bandita in vigenza del D.Lgs. 50/2016 nella versione antecedente all’entrata in vigore del D.L. 138/2018, che ha modificato l’art. 80 co. 5 lett. c) del Codice, introducendo le attuali lettere c-bis, c-ter e c-quater.

Nella sentenza in commento, l’Adunanza Plenaria chiarisce il rapporto tra la citata lettera f-bis e la lettera c) del medesimo art. 80 co. 5 nella versione ante D.L. 135/2018, che prevede la sanzione espulsiva quando “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: … (omissis)… il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Gli arresti cui sono giunti i giudici sono in ogni caso applicabili anche ai rapporti tra la lettera f-bis e la lettera c-bis del comma 5 dell’articolo 80 oggi in vigore.

In particolare, nella sentenza si legge che:

- soltanto la fattispecie della lettera f-bis) è connessa ad un automatismo espulsivo, in forza del quale la presentazione di dichiarazione non veritiera (falsa) comporta l’esclusione dalla procedura senza margine di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante;

- le ipotesi previste dalla lettera c-bis) sono invece correlate ad un vaglio di rilevanza da parte della stazione appaltante, che deve valutare caso per caso l’incidenza delle stesse sull’integrità e affidabilità del concorrente, senza che ci sia l’obbligo di esclusione per il solo fatto di aver rilevato la sussistenza di una dichiarazione falsa o fuorviante o di un’omessa dichiarazione;

- la lettera c-bis) si applica a tutte quelle dichiarazioni che contengano informazioni false o fuorvianti concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione;

- allo stesso modo, la lettera c-bis) si applica anche all’omessa dichiarazione di informazioni necessarie ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che derivino da obblighi normativi o di lex specialis e/o che siano “evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”.

- la fattispecie descritta dalla lettera f-bis) è residuale rispetto a quella della lettera c-bis e si applica soltanto a quelle ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c-bis); ipotesi francamente difficili da ipotizzare, come peraltro rimarcato dallo stesso Consiglio di Stato.

La stazione appaltante, nell’approcciarsi alla valutazione, dovrà quindi seguire il seguente percorso logico (tradotto nel diagramma di flusso allegato):

- stabilire se l’informazione sia falsa (ovvero contraria ad un dato di realtà) o soltanto fuorviante;

- qualora effettui una valutazione di falsità, considerare se l’informazione sia concernente all’ammissione alla gara, alla selezione delle offerte o all’aggiudicazione e, in caso contrario, escludere il concorrente ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. f-bis;

- in caso di informazione falsa o fuorviante rientrante nelle ipotesi della lettera c-bis), stabilire se essa sia in grado di sviare le sue valutazioni;

- decidere in ultima istanza se il comportamento del concorrente, ivi compresa l’eventuale omessa dichiarazione, incida in modo negativo sulla sua integrità ed affidabilità.

La sentenza riveste particolare importanza perché chiarisce, tra gli altri aspetti altrettanto rilevanti, che l’omessa dichiarazione non è di per se stessa causa di esclusione del concorrente, ma lo diviene soltanto quando la stazione appaltante valuti che le informazioni non dichiarate siano evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico.

In applicazione di tali principi, il Consiglio di Stato ha annullato l’esclusione del ricorrente, in considerazione del carattere solo fuorviante della dichiarazione resa, potenzialmente non idonea a sviare le decisioni sull’ammissione alla gara; in ossequio al principio di separazione dei poteri, la valutazione di rilevanza è stata quindi rimessa nuovamente all’amministrazione, unico soggetto titolato ad esprimere la propria discrezionalità sul punto.

AllegatoCDS_Plenaria_16_2020_obblighi dichiarativi.pdfAllegatoPlenaria_16_2020_diagramma.pdf