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Il tanto atteso decreto recante modifiche ed integrazioni al D.Lgs. 50/2016 è finalmente stato pubblicato sul numero 103 del 05 maggio 2017 della Parte Generale della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, dopo la sua approvazione da parte del Consiglio dei Ministri lo scorso 13 aprile. Il c.d “Decreto correttivo” ha dunque ora un nome ed un’identità proprie (si tratta del D.Lgs. 56/2017 rubricato “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50”) ed è inoltre portatore in prima istanza di una nuova denominazione anche per il D.Lgs. 50/2016: l’art. 1 ne modifica infatti la precedente rubrica (“Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”) nella più semplice dizione “Codice dei contratti pubblici” (in questo, peraltro, assecondando la richiesta formulata dal Consiglio di Stato nel parere 432/2017 alla bozza del correttivo).

Con l’avvento del correttivo abbiamo dunque finalmente un vero e proprio codice? Nient’affatto. Mai come in questo caso, infatti, il brocardo latino “nomen est homen” (o meglio sarebbe dire “nomen est codex”) non è in grado da solo di conferire al D.Lgs. 50/2016 (e sue successive integrazioni e modifiche) la dignità di “corpo organico e sistematico comprensivo di tutte le norme pertinenti a un ramo del diritto, formalmente promanante, nella sua unità complessiva, dal potere legislativo” (definizione di “codice” – nella sua accezione giuridica – fornita dell’Enciclopedia Treccani), considerata la galassie sconfinata di Linee Guida, Decreti ministeriali ed altri atti (il Consiglio di Stato nel suo parere sul correttivo dello scorso 30 marzo ne ha considerati complessivamente 53) che hanno in minima parte già dato e che dovranno nei prossimi mesi dare attuazione a molte delle disposizioni contenute nel D.Lgs. 50/2016.

Il D.Lgs. 56/2017, oltre a portare con sé modifiche di natura prettamente formale al D.Lgs. 50/2016 ovvero altre che riguardano il coordinamento con norme esterne al codice o abrogazioni di legge speciali ancora vigenti, ha introdotto correzioni ed integrazioni di natura sostanziale che in alcuni casi – anche alla luce dei primi mesi di applicazione del codice e a seguito delle prime pronunce giurisprudenziali – si rivelano anche piuttosto incisive (nel bene e nel male) ed idonee a modificare gli scenari futuri nella gestione delle gare di appalto per Amministrazioni ed Imprese.

L’ultimo articolo del D.Lgs. 56/2017 prevede peraltro un periodo di vacatio legis di quindici giorni (circostanza peraltro non scontata visto quanto accaduto lo scorso anno nelle stesso periodo per l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016), di talché le modifiche ed integrazioni al codice degli appalti avranno efficacia a partire dal 20 maggio 2017 (in particolare per tutti i bandi e gli avvisi pubblicati a partire da tale data).

Nella tabella di confronto e sintesi che potrete trovare in calce al presente articolo sono state inserite le modifiche sostanziali maggiormente significative (a breve pubblicheremo anche la versione integrale del codice, contenente tutte le variazioni – di qualsiasi genere e specie – introdotte dal D.Lgs. 56/2017). Pur meritando alcune correzioni ed integrazioni riflessioni in separata sede, considerate le conseguenze che a livello pratico comporteranno, segnaliamo di seguito – per sommi capi – alcune delle modifiche più interessanti.

Progettazione: modifiche importanti sono state introdotte a diversi articoli che disciplinano la fase di progettazione per lavori, servizi e forniture, le quali comporteranno nuovi accorgimenti – ad esempio – per quanto riguarda la fase di verifica preventiva della progettazione e la fase di approvazione dei progetti relativi ai lavori.

RUP: è ora prevista la nomina del Responsabile Unico del Procedimento già nella fase di adozione dei programmi degli acquisti biennali (per servizi e forniture) e triennali (per lavori), qualora ovviamente si tratti di interventi rientranti all’interno di tali programmi.

Affidamenti sotto soglia: è prevista la possibilità (secondo comma dell’art. 32) di trasfondere in un unico documento l’atto di determina a contrarre e l’atto di aggiudicazione definitiva per quanto riguarda gli affidamenti sotto i 40.000 euro (accorgimento peraltro già indicato all’interno delle Linee Guida n. 4 di ANAC). Per tali affidamenti, peraltro, sarà possibile d’ora in poi non procedere più con una preventiva consultazione di almeno due preventivi (art. 36, comma 2, lett. a), mentre per l’affidamento di lavori sopra i 40.000 euro e fino ai 150.000 euro il numero minimo di operatori da invitare sale da 5 a 10 e, fino al milione di euro, da 10 a 15. Sono snellite inoltre le procedure di verifica dei requisiti di cui all’art. 80 per quanto riguarda gli acquisti sotto i 40.000 euro effettuati tramite mercati elettronici (potendo avvenire ora su un “campione significativo”).

Consorzi stabili: viene del tutto eliminato il limite temporale dei primi cinque anni di attività entro il quale i consorzi stabili avrebbero potuto qualificarsi utilizzando anche (o soltanto) i requisiti delle consorziate esecutrici. Con la modifica al comma 2 dell’art. 47, infatti, il consorzio – senza limiti temporali – potrà qualificarsi mediante i propri requisiti e/o quelli delle consorziate esecutrici ovvero anche mediante i requisiti delle consorziate non esecutrici, facendo ricorso all’avvalimento.

Raggruppamenti temporanei: viene estesa anche alla fase di gara la possibilità di modificare la composizione dei RTI (nonché dei consorzi), anche a seguito di “recesso volontario” da parte di una o più imprese che compongono il raggruppamento.

Clausole sociali: per gli affidamenti relativi a contratti ad alta intensità di manodopera (incidenza del costo della manodopera almeno pari al 50% dell’importo complessivo dell’affidamento) è stabilito l’obbligo di inserire nei bandi, negli avvisi e negli inviti la c.d. “clausola sociale” per la promozione della stabilità occupazionale del personale già impiegato nell’appalto.

Appalti integrati: confermata, attraverso l’introduzione dei commi 1-bis e 1-ter all’interno dell’art. 59, la timida apertura ad alcune ipotesi in cui l’appalto integrato è ancora concesso, vale a dire nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori, con obbligo di motivarne la scelta nella determina a contrarre.

Commissione giudicatrice (e non più “di aggiudicazione”): nel caso di affidamenti sotto soglia, la stazione appaltante potrà nominare alcuni membri della commissione attingendo dal proprio organico interno, fatta eccezione per il Presidente. Per quanto riguarda il RUP, la sua nomina a membro della commissione potrà invece essere valutata tenuto conto della singola procedura (disposizione che lascia dunque ancora aperta la possibilità per lo stesso – a meno che ragioni di opportunità non lo sconsiglino – di far parte della commissione).

Criteri di selezione e soccorso istruttorio: viene (re)introdotto, in caso di partecipazione di un operatore economico in qualità di RTI, l’obbligo per la mandataria di possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. Permane il soccorso istruttorio per sanare le carenze essenziali della sola documentazione amministrativa, ma viene eliminato qualsiasi tipo di sanzione; viene invece del tutto eliminato il ricorso al soccorso istruttorio per le ipotesi di carenze non essenziali.

Garanzie provvisorie: per gli affidamenti sotto i 40.000 euro è facoltà della stazione appaltante non richiedere il rilascio di alcuna garanzia provvisoria. Inoltre, viene concessa la possibilità di dimidiare l’importo della cauzione (anche in assenza del possesso della certificazione ISO 9001) per gli operatori economici rientranti nella categoria delle micro, piccole e medie imprese, per le quali non vige più l’obbligo di presentare, unitamente alla garanzia provvisoria, l’impegno di un fideiussore per il rilascio di garanzia definitiva in caso di aggiudicazione. In caso di riduzioni previste come cumulabili, si prevede che quella successiva venga calcolata sull’importo derivante dalla precedente riduzione.

Offerta economicamente più vantaggiosa: per gli affidamenti sotto i 40.000 euro di contratti ad alta intensità di manodopera non sussisterà più l’obbligo di aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ipotesi che quindi amplia il novero dei contratti che possono essere affidati al prezzo più basso. Aggiudicabili al prezzo più basso anche i lavori per importi fino a 2.000.000 di euro (anziché fino al milione come in precedenza), se l’affidamento avviene attraverso procedure ordinarie sulla base di un progetto esecutivo. Oltre all’obbligo già sancito dal comma 10 dell’art. 95 di indicare in offerta economica vieni introdotto l’ulteriore obbligo di indicare i costi della manodopera, che saranno analizzati dalla stazione appaltante in fase di verifica dell’anomali dell’offerta. Vieni inoltre inserito un nuovo comma (10-bis) il quale, al fine di valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta, impone alle stazioni appaltanti un tetto massimo da attribuire al punteggio economico non superiore al 30 per cento del totale dei punti assegnabili.

Offerte anormalmente basse: per quanto riguarda le procedure affidate con il criterio del prezzo più basso, vengono modificati alcuni parametri contenuti nelle lettere a), b), c), d) ed e) nel comma 2 dell’art. 97 che disciplinano i cinque diversi metodi di calcolo della soglia dell’anomalia dell’offerta.

Subappalto: il nuovo comma 4 dell’art. 105 contiene, tra le altre cose, l’espresso divieto di affidare in subappalto parte delle prestazioni oggetto del contratto ad un operatore economico che abbia preso parte alla procedura di gara per l’affidamento del medesimo contratto. Viene inoltre confermato l’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori per le procedure sopra soglia ovvero anche per procedure sotto soglia qualora le prestazioni abbiano ad oggetto le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190; sempre in merito alla terna, in caso di appalti con più tipologie di prestazioni, la stessa andrà indicata per ciascuna tipologia di prestazione omogenea.

Concessioni: sono state introdotte alcune modifiche che riguardano le disposizioni relative al rischio e all’equilibrio economico-finanziario delle concessioni nonché sulle norme che stabiliscono la cessazione, la revoca d’ufficio, la risoluzione per inadempimento dei contratti di concessione.

Pareri di precontenzioso dell’ANAC: viene abrogato il comma 2 dell’art. 211, il quale permette a tutt’oggi ad ANAC di emanare atti di raccomandazione vincolanti per le stazioni appaltanti qualora riscontri negli atti delle procedure di gara vizi di legittimità, con conseguente applicazione di una sanzione pecuniaria nel caso in cui le Amministrazioni coinvolte non si adeguino alle raccomandazioni. E’ questa peraltro una previsione che ha già fatto molto discutere (in quanto toglie di fatto un potere “coercitivo” dell’Autorità nei confronti delle stazioni appaltanti) e che pare possa essere oggetto di una imminente rettifica.

Visualizza la Tabella di confronto riportante la versione previgente e la nuova versione di alcuni articoli toccati dalla riforma.

Leggi il testo integrale del D.Lgs 56/2017.