Gli operatori economici nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici

Normativa

Il nuovo codice (D.Lgs. 36/2023) ha operato un’estensione del concetto di operatore economico e ha allentato alcuni limiti relativi alla partecipazione alle procedure di affidamento.

Il punto da cui partire è la definizione di operatore economico, che troviamo all’art. 2, comma 1, lett. l), dell’Allegato I.1: persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, le proprie prestazioni.

Rispetto al codice previgente, quindi, il concetto è stato ampliato fino a giungere a ritenere irrilevanti la natura e la condizione soggettiva dell’operatore economico, allineandosi così a quanto già pacifico a livello comunitario. Tale prospettiva si riscontra sia nell’art. 65, dedicato ai prestatori di lavori, servizi e forniture, sia nel successivo art. 66 relativo agli affidatari di servizi di architettura e ingegneria.

L’art. 67 istituisce la nuova categoria dei consorzi c.d. non necessari, della quale fanno parte i consorzi stabili, i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, i consorzi tra imprese artigiane e i consorzi stabili di società di professionisti e/o di società di ingegneria. Tuttavia, la formulazione dell’articolo da ultima approvata sembra abbia fatto perdere valore a questa particolare tipologia di concorrente, considerato che non è riuscita a dettarne una disciplina unitaria. Basti pensare che il c.d. “cumulo alla rinfusa” per la comprova sul possesso dei requisiti nell'ambito dei consorzi, che dai commenti alla prima bozza di codice circolata mesi fa sembrava inteso a favore di tutti i soggetti sopra elencati, in sede di testo definitivo del codice è residuato quale unica possibilità concessa ai soli consorzi stabili.

Di seguito si riportano gli aspetti principali contenuti nella norma in commento.

I consorzi stabili e i consorzi stabili di società di professionisti e/o di società di ingegneria:

• devono dichiarare in sede di offerta per quali consorziate concorrono. La partecipazione alla medesima gara, in qualsiasi altra forma, da parte della consorziata esecutrice ne comporta l’esclusione quando sussistono rilevanti indizi della riconducibilità delle due offerte ad un unico centro decisionale, salvo che la consorziata esecutrice riesca a dimostrare che tale circostanza non ha influito sulla gara né sulla sua capacità di rispettare gli obblighi contrattuali. È comunque applicabile l’art. 97 (cfr oltre nell'articolo);
• i requisiti generali (artt. 94 e 95) devono essere posseduti dal consorzio, dalle consorziate designate quali esecutrici e dalle consorziate (anche non esecutrici) che prestano i requisiti al consorzio. Nel caso di lavori e servizi, le eventuali autorizzazioni o titoli abitativi richiesti per la partecipazione alla gara devono essere posseduti dalla consorziata esecutrice;
• (solo per i consorzi stabili) negli appalti di lavori: i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dal consorzio sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole consorziate;
• (solo per i consorzi stabili) negli appalti di servizi e forniture: i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio anche se posseduti dalle singole consorziate. È interessante notare che, ponendo fine al contrasto giurisprudenziale che era originato dalla formulazione dell’art. 47 del Codice del 2016, ora il “cumulo alla rinfusa” non è più limitato ai soli mezzi e organico medio annuo (dei quali la norma non fa più neppure menzione), bensì viene esteso a tutti i requisiti di ordine speciale;
• se il consorzio funge da ausiliaria nell'ambito di un avvalimento, potrà prestare unicamente i propri requisiti e non anche quelli delle imprese consorziate; 
  in fase di esecuzione: possono eseguire le prestazioni oggetto di affidamento in proprio con la propria struttura ovvero tramite le consorziate designate quali esecutrici (senza che ciò costituisca subappalto). In tale ultimo caso, consorzio ed esecutrice sono responsabili solidalmente verso la stazione appaltante.

I consorzi di cooperative e consorzi di imprese artigiane:

• possono partecipare utilizzando i propri requisiti e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle consorziate;
• in fase di esecuzione: possono affidare prestazioni ai propri consorziati, senza che ciò costituisca subappalto.

L’art. 68 è dedicato ai raggruppamenti temporanei di imprese e ai consorzi ordinari. Le novità principali sono, in estrema sintesi, tre:

1. scompare la distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali;
2. la ripartizione delle quote di partecipazione al RTI e la suddivisione delle prestazioni da eseguire sono lasciate alla libera decisione del RTI;
3. viene stabilita la responsabilità solidale verso la stazione appaltante di tutti i componenti del RTI e dei consorziati.

La norma, pertanto, non pone dei limiti precostitutiti alla struttura del RTI, come invece viene imposto per raggruppamento orizzontali e verticale dall'art. 48 del D.Lgs. 50/2016.

Restano fermi i già noti principi in materia di qualificazione, in virtù dei quali RTI e consorzi ordinari devono possedere nel complesso i requisiti di partecipazione e ciascun componente o consorziato deve possedere tali requisiti relativamente alla parte di prestazioni che si è impegnato a svolgere, come espressamente dichiarato in sede di offerta. Inoltre, tutti i componenti del RTI e tutti i consorziati devono possedere i requisiti generali.

• Gli altri aspetti da evidenziare sono i seguenti:
  scompare per i componenti del RTI l’obbligo di possesso dei requisiti secondo percentuali minime ovvero “in misura maggioritaria”, con ciò recependo quanto già rilevato dalla giurisprudenza comunitaria che si era pronunciata sull’art. 83 del Codice del 2016 (Corte di giustizia UE, sez. IV, sentenza 28 aprile 2022, C-642/20);
• in sede di offerta, ogni impresa riunita o consorziata deve espressamente impegnarsi ad eseguire le parti di lavori, servizi o forniture che assume in seno al RTI;
  la stazione appaltante può richiedere ai RTI condizioni per l’esecuzione dell’appalto diverse da quelle imposte ai concorrenti singoli, purché queste siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive;
• esiste ancora l’istituto del RTI con impresa cooptata, sempre nei limiti del 20% del complesso delle prestazioni oggetto di contratto;
• la partecipazione alla medesima gara di chi fa parte di un RTI o di un consorzio anche in forma singola ovvero come componente di un altro RTI o di un altro consorzio viene sanzionata con l’esclusione qualora sussistano rilevanti indizi tali da ritenere che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale.

L’esclusione non opera nel caso in cui l’impresa riesca a dimostrare che tale circostanza non ha influito sulla procedura né sulla sua capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.

Merita una menzione a parte l’art. 97, secondo il quale, fermo restando quanto previsto dall’art. 96, commi da 2 a 6, in una procedura di affidamento non si procede all’esclusione dell’intero RTI a causa di un suo componente che incorre in un motivo di esclusione (automatico o non automatico) o che perde un requisito di qualificazione quando il RTI dimostra di avere estromesso tale componente o di averlo sostituito con altro in possesso dei necessari requisiti e, contestualmente, sussiste una delle due condizioni:

• quando la causa escludente o la perdita del requisito si è verificata prima della presentazione dell’offerta, il RTI dichiara in offerta tale circostanza e comprova l’adozione della misura di estromissione o le ragioni che hanno impedito di adottarla prima della presentazione dell’offerta; 
• quando la causa escludente o la perdita del requisito si è verificata tra la presentazione dell’offerta e l’aggiudicazione, il RTI comprova di avere estromesso il componente prima dell’aggiudicazione.

Se per la stazione appaltante la misura di estromissione risulta sufficiente e tempestiva, non esclude il raggruppamento; in caso contrario, procede all’esclusione assumendo una decisione motivata.

L’ultimo comma della norma ne estende l’applicazione anche ai consorzi ordinari e ai consorzi tra imprese artigiane, oltre che ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate tramite cui il consorzio si è qualificato in gara.

Per quanto riguarda l’istituto dell’avvalimento, l’art. 104 ripropone sostanzialmente quanto già previsto dal Codice del 2016, ma introduce comunque alcune importanti novità:

1. il primo comma circoscrive il prestito dei requisiti alle «dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali». Da tale limitazione si desume che il nuovo codice contempli solo l’avvalimento c.d. operativo e che non possa più esistere l’avvalimento “di garanzia”;
2. il contratto di avvalimento non è necessariamente oneroso: può essere a titolo gratuito se risponde anche ad un interesse dell’ausiliaria, perlomeno non meramente economico;
3. l’avvalimento può essere utilizzato non solo per acquisire requisiti di partecipazione altrimenti assenti, bensì anche (o unicamente) per “migliorare l’offerta”. Si apre quindi la strada all’utilizzo di requisiti altrui al fine di ottenere un miglior punteggio tecnico in sede di valutazione dell’offerta (avvalimento c.d. "premiale"). In tale fattispecie, è fatto divieto all’ausiliaria di partecipare alla medesima procedura di affidamento sotto altra forma; a contrario, dunque, è ammissibile in via generale che ad una stessa procedura partecipino sia l’ausiliaria sia l’impresa che tramite essa ricorre all’avvalimento.