La seduta di gara può essere telematica anche se ne è prevista la pubblicità

Giurisprudenza

La norma cardine in materia di procedure di gara telematiche è l’articolo 58 del D.Lgs. 50/2016, in forza del quale “…le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice. L'utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di gara.”.

Per giurisprudenza ormai consolidata, alla gestione interamente telematica delle procedure di gara consegue la non necessarietà delle sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, giacché il citato art. 58 non ha codificato alcuna fase pubblica (si vedano, tra le altre, TAR Campania Napoli, Sezione II 2 marzo 2020, n. 957; TAR Veneto, Sezione III 13 marzo 2018, n. 307; TAR Puglia Bari, Sezione III 2 novembre 2017, n. 1112; TAR Sardegna, Sezione I 29 maggio 2017, n. 365).

Anche il Consiglio di Stato ha riconosciuto che “…il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l'applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l'evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l'intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l'inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l'incorruttibilità di ciascun documento presentato.” (Consiglio di Stato, Sezione V, 21 novembre 2017, n. 5388).

Eppure, nell’era delle procedure di gara telematiche, molte amministrazioni preferiscono comunque prevedere la pubblicità delle sedute di gara, consentendo quindi ai concorrenti di essere presenti durante le operazioni di accesso alla piattaforma.

Che succede, però, se gli atti di gara prevedono la seduta pubblica e poi la seduta stessa viene gestita con modalità esclusivamente telematiche, a porte chiuse?

Il tema è oggi di grande attualità, considerato che le misure restrittive connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19 non consentono, di fatto, la pubblicità delle sedute.

Ebbene, in applicazione dei consolidati principi giurisprudenziali richiamati, non si può che sostenere la legittimità della seduta di gara telematica, proprio in virtù della garanzia di inalterabilità delle offerte e di tracciabilità di ogni operazione effettuata sulla piattaforma.

In questo senso si è espresso recentemente il TAR Molise, pronunciandosi in merito ad un ricorso proposto da concorrente che denunciava lo svolgimento della seduta di gara in un orario diverso da quello contenuto nella comunicazione di convocazione.

Nel respingere il motivo di ricorso, i giudici molisani, richiamando una pronuncia del TAR L’Aquila, hanno ritenuto che per le gare gestite con modalità telematica “…quandanche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all'apertura delle offerte, l'eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante, atteso che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura” (TAR Molise, Sezione I, 10.07.2019, n.239).