Occorre liberare la procedura negoziata senza bando dai cavilli procedurali previsti dalla normativa nazionale

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Il periodo emergenziale causato dal maledetto virus ha ricordato l’importanza di un istituto noto alle amministrazioni pubbliche, quale la procedura negoziata senza bando.

L’utilizzo di questo istituto è divenuto, recentemente, importante in tutta Europa al punto da convincere la Commissione Europea a pubblicare una Comunicazione (2020/C 108 I/01), intitolata “Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19”.

Nella Comunicazione, tuttavia, vi è un passaggio che non deve rimanere inosservato e deve aiutare a far comprendere come la normativa italiana che disciplina questo istituto sia decisamente inadeguata e soprattutto lontana da quella comunitaria che avrebbe dovuto recepire.

La Commissione Europea nella citata Comunicazione ha disposto: “In concreto, la procedura negoziata senza previa pubblicazione consente agli acquirenti pubblici di acquistare forniture e servizi entro il termine più breve possibile. Come stabilito all’articolo 32 della direttiva 2014/24/UE («la direttiva») (2), tale procedura consente agli acquirenti pubblici di negoziare direttamente con i potenziali contraenti e non sono previsti obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali. Nessuna fase della procedura è disciplinata a livello dell’UE. Questo significa, nella pratica, che le autorità possono agire il più rapidamente possibile, nei limiti di quanto tecnicamente/fisicamente realizzabile, e la procedura può costituire, di fatto, un’aggiudicazione diretta, soggetta unicamente ai vincoli fisici/tecnici connessi all’effettiva disponibilità e rapidità di consegna”.

Le amministrazioni che si trovano nella estrema urgenza di effettuare un acquisto possono (o, meglio, devono) secondo la Commissione Europea “negoziare direttamente con i potenziali contraenti”. La procedura non dispone termini minimi o “altri obblighi procedurali”. Le amministrazioni possono realizzare “di fatto un’aggiudicazione diretta soggetta unicamente ai vincoli fisici/tecnici connessi all’effettiva disponibilità e rapidità di consegna”.

Ecco questa è la procedura negoziata senza bando secondo la interpretazione della Commissione Europea.

Una procedura totalmente priva di regole che, in presenza di un presupposto emergenziale, consente una negoziazione diretta con gli operatori per giungere poi nel minore tempo possibile, ad una aggiudicazione diretta.

Ben diversa appare, invece, la disciplina nazionale e questa differenza deve ritenersi, peraltro, frutto di un errato recepimento della Direttiva Comunitaria.

L’articolo 32 della Direttiva 2014/24 intitolato “Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione” è composto da soli 5 commi.

L’articolo 63 del D.Lgs 50/2016, in recepimento dell’articolo 32 della Direttiva, ricopia i primi 5 commi per poi aggiungere, infine, un sesto comma che potremmo definire di puro artigianato nazionale: “Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L'amministrazione aggiudicatrice sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”.

Quest’ultimo comma disciplina la procedura che le amministrazioni devono realizzare quando sussiste una delle fattispecie di fatto che legittima l’utilizzo della procedura eccezionale denominata “negoziata senza bando”.

Questa prescrizione esclusivamente nazionale prevede che l’amministrazione:

• desuma dal mercato informazioni che consentano di individuare 5 operatori economici da invitare alla gara, ovviamente “nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione”;
• inviti questi 5 operatori ad una gara da aggiudicarsi con uno dei due criteri di aggiudicazione di cui all’articolo 95, quindi prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa;
• nomini una commissione giudicatrice per la valutazione delle offerte tecniche in caso di gara con l’offerta economicamente più vantaggiosa;
• proceda, prima della gara, alla verifica dei requisiti come per procedure “di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”.

Ritengo sia evidente la differenza della procedura descritta dal Codice nazionale rispetto a quella desumibile dalla normativa comunitaria e pregevolmente interpretata dalla Commissione Europea.

Si crede, pertanto, sia giunto il momento di comprendere l’errore commesso in fase di recepimento e modificare l’articolo 63, rendendo la procedura negoziata senza bando effettivamente una procedura snella e deprocedimentalizzata, capace di reagire ad una estrema urgenza come la norma comunitaria richiede.

Peraltro la norma nazionale finisce per creare, nell’analisi delle altre fattispecie di fatto per le quali è legittimo l’uso dell’articolo 63, anche casi di ilarità.

Il legislatore nazionale chiede che le amministrazioni invitino ben 5 operatori a presentare una offerta quando:

• nel caso di cui al comma 2 lett.a): la procedura di gara sia andata deserta; quindi l’amministrazione ha pubblicato un bando di gara sulla Gazzetta Comunitaria, su quella nazionale, su 4 quotidiani, su 2 siti internet e non ha trovato nessuno disposto a fare una offerta e ora dovrebbe trovarne 5 ed invitarli a gara. Ma come li trova?
• nel caso di cui al comma 2 lett.b): al mondo esiste solo un operatore economico in grado di soddisfare il bisogno dell’amministrazione godendo di una esclusiva ed infungibilità; e come trova l’amministrazione 5 operatori ai quali chiedere una offerta?
• nel caso di cui al comma 3 lett.b): quando occorre completare una fornitura precedente che solo il fornitore precedente può consegnarti, perché un cambio di operatore creerebbe gravi danni tecnici ed economici; quindi neanche in questo caso è possibile individuare altri 4 operatori disponibili;
• nel caso di cui al comma 3 lett.d): nel caso si trovasse un fornitore che “cessa definitivamente l'attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali”; ed anche in questo caso, quindi, la procedura di gara a 5 è del tutto impossibile;
• nel caso di cui, infine, al comma 5: quando si volessero affidare nuovi servizi o lavori all’operatore economico originariamente aggiudicatario in base a scelte progettuali ben definite nella gara d’appalto realizzata; ed anche in questo caso una procedura a 5 è del tutto impossibile.

La prescrizione nazionale di cui al comma 6 dell’articolo 63, dunque, in alcuni casi è impossibile da applicare, perché non si possono trovare 5 operatori economici disponibili sul mercato a fare ciò che solo uno operatore economico può realizzare, in altri casi finisce per rendere farraginosa e burocratica una procedura di gara che, invece, per reagire alla estrema urgenza sopravvenuta, necessita di massima celerità e decisione.

Soprattutto alla luce di quanto disposto dalla Commissione Europea che descrive la negoziata senza bando quale procedura nella quale si deve procedere a “negoziare direttamente con i potenziali contraenti e non sono previsti obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali”, si crede sia opportuno, con “estrema urgenza”, che il legislatore nazionale proceda a modificare l’attuale articolo 63 del Codice degli Appalti abrogando il comma 6 o modificandolo nel senso suggerito da parte della Commissione Europea.

Comunicazione_CE_COVID.pdf