Nelle procedure di gara telematiche viene meno l’obbligo di apertura delle offerte in seduta pubblica

Giurisprudenza

15 novembre 2017|di Avv. Michele Leonardi

Nell’ambito di una procedura di gara svolta con sistemi telematici per l’affidamento per i servizi integrati di vigilanza armata, guardiania ed altri servizi indetta dalla Centrale Regionale di Committenza della Regione Sardegna un operatore economico veniva escluso in quanto la sua offerta tecnica non aveva superato, all’esito dell’esame da parte della commissione giudicatrice, la soglia di sbarramento prevista nei documenti di gara con riferimento alla valutazione qualitativa delle offerte.

A seguito di accesso agli atti, l’operatore economico escluso scopriva che era stata svolta la seduta pubblica per la lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche e per l’apertura delle offerte economiche senza che lo stesso avesse mai ricevuto alcuna comunicazione al riguardo. Quid iuris? L’operato della stazione appaltante è sanzionabile ovvero la stessa ha agito in piena legittimità?

Questa (unitamente ad altre censure) è la questione che il TAR Sardegna ha risolto con la sentenza n. 644/2017 dello scorso 19 ottobre. È doveroso sottolineare come la procedura di gara a cui si riferisce il contenzioso è stata indetta sotto la vigenza del D.Lgs. 163/2006, ma le argomentazioni e soprattutto i principi di diritto sanciti dal Tribunale cagliaritano trovano applicazione anche all’interno del nuovo impianto codicistico sancito dal D.Lgs. 50/2016.

Il ricorrente ha di fatto contestato il modus operandi della stazione appaltante, in quanto la mancata comunicazione in merito allo svolgimento della seduta di gara nel corso della quale avrebbero dovuto essere letti i punteggi attribuiti alle offerte tecniche e aperte le offerte economiche avrebbe violato il principio di pubblicità delle sedute di gara sancito dal disciplinare di gara e confermato dall’art. 283 del D.P.R. 207/2010. Il TAR, tuttavia, non ha ritenuto fondato tale assunto.

L’elemento discriminante per poter decidere della questione riguarda la “forma” con cui la procedura di gara è stata condotta: come riportato in premessa, l’affidamento dei servizi di vigilanza armata e guardiania da parte della centrale regionale di committenza è infatti avvenuto mediante l’utilizzo di strumenti telematici, modalità peraltro prevista anche dal nuovo codice dei contratti pubblici dall’art. 58 e che – in prospettiva futura – dovrebbe divenire la sola utilizzabile dalle stazioni appaltanti.

Ciò posto, i giudici di primo grado hanno richiamato l’orientamento giurisprudenziale prevalente che ha sancito la non obbligatorietà di sedute pubbliche nell’ambito delle procedure telematiche per l’apertura delle offerte. Sia il previgente art. 295, co. 7, del D.P.R. 207/2010 che l’attuale art. 58 del D.Lgs. 50/2016 (all’interno del quale è stata sostanzialmente trasfusa la disciplina in vigore fino al 18 aprile 2016) non hanno infatti codificato in relazione alle procedure gestite in forma telematica alcuna fase pubblica.

Il TAR osserva infatti che “la gara telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche”. Ecco dunque che “in siffatte ipotesi, quandanche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all'apertura delle offerte, l'eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante” e pertanto non inficerebbe in alcun modo la regolarità della procedura di gara.

Il principio di diritto sotteso alle argomentazioni svolte dal TAR è quello secondo il quale “la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta”: in buona sostanza, quindi, “le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte”.

A completamento e chiusura del proprio iter logico, il giudice di prime cure richiama una precedente pronuncia del TAR Lombardia-Brescia (sentenza n. 38/2016 del 12 gennaio 2016), la quale, proprio a fronte della natura della procedura di gara svolta con sistemi telematici e soprattutto delle garanzie che la stessa assicura a livello di segretezza ed immodificabilità delle offerte, ha affermato che “non essendo possibile dubitare, grazie ai vincoli del sistema informatico, della genuinità dei dati che costituiscono le offerte, la sanzione dell’annullamento dell’intera gara sarebbe sproporzionata e priva di utilità, in quanto non ristorerebbe alcun danno, né a vantaggio dell’interesse pubblico né a favore dei singoli concorrenti”.

Non differendo la fattispecie de quo rispetto a quello considerata dalla sentenza appena richiamata, il TAR Sardegna ha dunque rigettato il motivo di ricorso proposto dall’operatore economico escluso, osservando che “il mancato perfezionamento, in favore del RTI ricorrente, della comunicazione relativa alla seduta pubblica, non ha determinato alcuna lesione dell'interesse alla verifica dell'integrità dei plichi, interesse - lo si ribadisce - perfettamente tutelato e garantito dalle modalità di espletamento della procedura di gara” e “salvando” di conseguenza l’intera procedura di gara (e le connesse risultanze) indetta dalla centrale regionale di committenza sarda.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Sardegna, sez. I, 19 ottobre 2017, n. 644.

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