L’affidamento diretto per appalti di importo superiore a 40 mila euro

Generale

24 novembre 2019|di Avv. Vittorio Miniero

La legge di conversione del decreto Sblocca Cantieri ha sensibilmente modificato le modalità di affidamento degli appalti di lavori, servizi e forniture di valore inferiore alla soglia comunitaria.

In particolare è stato integralmente riscritta la lettera b) del comma 2 dell’art.36 che oggi dispone:

“b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

Dunque al fianco del mantenuto diritto all’affidamento diretto fino a 40 mila euro “anche senza chiedere due o più preventivi”, il legislatore ha introdotto un nuovo diritto all’affidamento diretto per lavori fino a 150 mila euro e per servizi e forniture fino alla soglia comunitaria (attualmente 221.000 euro).

Questa novità normativa non nasce, a dire il vero, dal nulla.

Già a dicembre scorso il legislatore nella Legge Finanziaria n.145/2018, al comma 912, aveva disposto: “Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga allarticolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere allaffidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro”.

Dunque è già un anno che il legislatore sta adoperandosi per semplificare le procedure di appalto in relazione ad affidamenti aventi ad oggetto determinati importi, eppure ancora oggi le amministrazioni sembrano diffidare di tale novità normativa.

Sono poche, infatti, le procedure di affidamento diretto realizzate per importi maggiori a 40 mila euro.

Questa diffidenza è anche legata a forti responsabilità addebitabili al legislatore da una parte ed ad Anac dall’altra.

Il legislatore è colpevole di avere approvato, contestualmente alla citata norma che prevede l’affidamento diretto anche sopra i 40 mila euro, un comma 9 bis dell’articolo 36 che dispone:

“Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Non è chiaro come possano conciliarsi l’affidamento diretto con un comma che impone l’aggiudicazione per tramite dell’uso di uno dei due ordinari criteri di aggiudicazione.

A mio parere, anzi, tale conciliazione è del tutto impossibile e l’unica interpretazione possibile è che il comma 9 bis non si applichi agli affidamenti diretti, ma solo a quegli appalti di lavori che, per valori maggiori a 150 mila euro, vengono affidati con procedura negoziata.

Gravi responsabilità devono addebitarsi anche ad Anac.

L’Autorità di Vigilanza quest’estate ha pubblicato l’“Aggiornamento dei punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6 lettera j) delle Linee guida n. 4 a seguito dellentrata in vigore della legge 14 giugno n. 55 di conversione del decreto legge 18 aprile 2019 n. 32”.

La Linea è stata aggiornata al decreto Sblocca Cantieri, eppure, il paragrafo n.5 relativo agli affidamenti di importo superiore a 40 mila euro, è ancora intitolato: “5. La procedura negoziata per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro e per l’affidamento di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 35”.

Delle due l’una: Anac non ha, quindi, aggiornato il paragrafo n.5 alle modifiche apportate dal nuovo Decreto e continua a trattare l’acquisto sopra i 40 mila quale procedura negoziata, quando invece si tratta di “affidamento diretto”, ovvero Anac ritiene opportuno trattare l’affidamento sopra i 40 mila euro ancora oggi quale procedura negoziata.

La cosa certa è che questa mancanza di certezze complica le azioni delle amministrazioni che necessitano di norme affidabili e solide.

L’obiettivo di questo approfondimento è proprio dare qualche indicazione operativa sulla modalità adeguata di realizzare un affidamento diretto.

La pubblicazione dell’avviso

Ogni procedura deve rispettare i principi e tra questi vi  è quello della pubblicità.

Il principio di pubblicità, di origine comunitaria, si rispetta esclusivamente facendo pubblicità all’esterno prima dell’acquisto, affinché tutti gli interessati possano presentare la propria candidatura ed auspicare alla partecipazione.

L’avviso, seguendo le linee guida Anac deve essere pubblicato sul sito istituzionale dell’amministrazione e concedere almeno 15 giorni per la presentazione delle candidature.

La fase della scelta degli invitati

La pubblicazione dell’avviso può comportare:

  • che chiedano di essere invitati in meno di 3 o 5 operatori economici;
  • che chiedano di essere invitati in più di 3 o 5 operatori economici.

    In caso di scarsa partecipazione si ritiene opportuno che l’amministrazione inviti tutti gli operatori candidati, ma non si ritiene corretto che l’amministrazione, pur di raggiungere il numero minimo previsto per legge, inviti anche qualche altro operatore che non ha fatto domanda di partecipazione.

    L’invito di operatori che non hanno manifestato il proprio interesse darebbe loro una posizione di vantaggio non giustificabile e quindi in violazione del principio di parità di trattamento.

    Si ricorda che la lettera b) del comma 2 dell’art.36 richiede di invitare 3 operatori per gli appalti di lavori e 5 per gli appalti di servizi e forniture “ove esistenti”.

    E per esistenti deve intendersi, inevitabilmente, che esistano operatori interessati alla procedura che l’amministrazione sta realizzando.

    Nel caso, invece, facciano domanda più di 3 o 5 operatori economici occorre che l’amministrazione individui nell’avviso un criterio di scelta degli operatori da invitare.

    Esistono criteri meccanici che gestiscono tale scelta, quali:

  • il criterio dell’invita tutti;
  • il criterio del sorteggio.

Tuttavia si ritiene l’amministrazione possa predeterminare anche un criterio soggettivo che consenta di scegliere discrezionalmente i 3 o 5 operatori economici ritenuti migliori secondo i criteri predeterminati nell’avviso.

La fase della negoziazione

Agli operatori economici invitati alla procedura occorre inviare una richiesta di offerta.

L’atto di richiesta di offerta potrà essere esattamente identico a quello che le amministrazioni erano solite utilizzare per la procedura negoziata, fatta eccezione per il paragrafo nel quale si esplicitava il criterio di aggiudicazione.

A mio parere, infatti, l’affidamento diretto è una procedura di gara che non può essere aggiudicata con uno dei due ordinari criteri di aggiudicazione.

Nel momento in cui si decidesse di scegliere la migliore offerta con uno dei due ordinari criteri di aggiudicazione la procedura assumerebbe la forma della procedura negoziata.

L’affidamento diretto deve trovare una propria differenza rispetto alla negoziata (e se non ce ne fossero l’intervento legislativo dello sblocca cantieri risulterebbe del tutto inutile) e l’unica differenza possibile è proprio nel criterio di aggiudicazione.

L’affidamento diretto deve portare alla scelta della migliore offerta con un criterio discrezionale, rispettoso dei principi di parità di trattamento ed imparzialità, ma diverso da quelli tradizionali.

Un criterio potrebbe definirsi quello della “negoziazione”.

L’amministrazione deve predeterminare nella richiesta di offerta su quali elementi negoziali intenda negoziare con i concorrenti per individuare la migliore offerta.

Tali elementi negoziali devono essere sufficientemente dettagliati in modo da garantire la parità di trattamento.

Una volta ricevute le offerte il RUP o una commissione da questi nominata, negozia con tutti i concorrenti le offerte ricevute e determina una aggiudicazione motivata a favore di quello che ritiene essere la migliore offerta.

Ovviamente la motivazione deve essere incentrata sugli elementi negoziali indicati nella richiesta di offerta.

Questa procedura non prevede formalismi particolari. E quindi non sono necessarie buste chiuse sigillate, sedute pubbliche, formule matematiche e punteggi.

Eppure deve ritenersi che l'affidamento diretto, pur senza il rispetto di queste regole tipiche della gara tradizionale, sia perfettamente in grado di garantire il rispetto della parità di trattamento quanto le procedure realizzate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.