La natura equivoca del quinto d’obbligo

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La premessa è doverosa: quanto di seguito rappresenta la posizione personale su una questione che si potrebbe ritenere da più parti chiusa, ma sulla quale ritengo sia doveroso mantenere aperto il dibattito onde evitare di precipitare in un equivoco giuridico che – ad avviso di chi scrive – si è sempre più consolidato nel corso del tempo. E lo ha fatto a tal punto che non si può negare che l’interpretazione presentata all’interno di questo articolo non possa che risultare ad oggi più che minoritaria.
Da più parti si è inteso ritenere la modifica all’istituto del quinto d’obbligo nel passaggio tra precedente ed attuale Codice come un qualcosa di estremamente rilevante. In realtà, a ben vedere, poco è cambiato da un punto di vista sostanziale se non che nel nuovo contesto normativo, laddove la stazione appaltante intenda imporre una modifica durante l’esecuzione del contratto entro un quinto del valore dello stesso, l’art. 120, comma 9, del D.Lgs. 36/2023 prevede che la stessa lo debba esplicitare nei documenti di gara iniziali (mentre nella precedente formulazione dell’art. 106, comma 12, del D.Lgs. 50/2016 l’imposizione era ex lege, a prescindere da previsioni espresse nei capitolati).
Ciò che a mio avviso si è smarrito nella transizione normativa tra i due Codici è la vera natura del quinto d’obbligo. Una prova è data, da ultimo, da un recedente parere rilasciato dal Servizio di Supporto Giuridico del MIT (n. 4072 del 02.03.2026), il quale, alla domanda se l’aumento del 20% dell’importo contrattuale dovuto alla previsione espressa della disciplina di cui al comma 9 dell’art. 120 del Codice negli atti di gara dovesse essere considerato nella determinazione del valore complessivo dell’appalto ai sensi del comma 4 dell’art. 14, ha risposto in senso affermativo. Questo in quanto il Servizio ritiene che “il quinto d’obbligo di cui al comma 9 ha assunto propriamente la natura di “opzione contrattuale”, attivabile dall’Amministrazione non più automaticamente ma soltanto ove prevista ab origine nei documenti iniziali di gara, ciò al fine di rendere la sua previsione compatibile con le fattispecie di “modifica” dell’appalto consentite dall’art. 72 della Direttiva 2014/24/UE”.
Con il parere sopra richiamato, il Servizio commette secondo la mia personale opinione due errori sostanziali: il primo riguarda la corretta lettura del comma 4 dell’art. 14 e il secondo, conseguenziale al primo, riguarda la natura che si è intesa dare al quinto d’obbligo.
Il comma 4 dell’art. 14 stabilisce che il valore complessivo del contratto debba essere calcolato tenuto conto “dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara”. Ora, è pacifico ritenere che il quinto d’obbligo non sia un rinnovo e quindi ci si deve piuttosto interrogare se lo stesso possa rientrare nella definizione di opzione.
Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. Nell’art. 120 il legislatore, quando ha voluto individuare forme particolari di opzione, lo ha fatto espressamente: si pensi all’ipotesi della lett. a) del comma 1 (opzione quantitativa) e all’ipotesi dell’opzione della proroga contrattuale di cui al comma 11. Nel disciplinare al comma 9 il quinto d’obbligo, invece, il legislatore non qualifica lo stesso come opzione.

E del resto non avrebbe potuto fare diversamente, se non con il rischio di sconfessare le caratteristiche peculiari dell’opzione di cui alla lett. a) del comma 1 dell’art. 120, la quale, in quanto specifica ipotesi di modifica del contratto in corso di esecuzione, deve essere prevista nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili.

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[L'articolo completo è disponibile in allegato - e sulla rivista Teme online alla pag. 47  - 48]

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