Gare sotto soglia dopo il D.L. Semplificazioni: l’esclusione automatica è obbligatoria o facoltativa?

Giurisprudenza

10 marzo 2021|di Dott.ssa Piera Franceschini

Il 17 luglio scorso è entrato in vigore il D.L. 76/2020 c.d. "Decreto Semplificazioni",  il cui articolo 1, comma 3, prevede (già prima della conversione con Legge 120/2020): "Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia superiore a cinque”.

La disposizione, per il periodo di vigenza del Decreto Semplificazioni, deroga all’articolo 97 comma 8 del Codice dei contratti (D.Lgs. 50/2016), che prevede: “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.

La norma del decreto semplificazioni amplia quindi, per le gare la cui determina a contrarre sia adottata dopo il 17 luglio 2020 ed entro il 31 dicembre 2021, la portata applicativa dell’automatismo espulsivo:

- prevedendo che lo si utilizzi non più in presenza di almeno 10 offerte, ma in presenza di almeno 5 offerte;

- eliminando il riferimento alla previsione in bando dell’esclusione automatica.

Il tenore letterale dell’articolo 1 comma 3, laddove prevede che le stazioni appaltanti “procedono” all’esclusione automatica delle offerte anomale, sembra non lasciare spazio a dubbi interpretativi circa l’obbligatorietà del ricorso al meccanismo espulsivo, anche in assenza di una previsione nei documenti di gara, a maggior ragione se la disposizione è comparata con la diversa formulazione dell’articolo 97 comma 8 del Codice.

Tuttavia, con una recente sentenza (n. 113 del 22 gennaio 2021) i giudici della seconda sezione del TAR Puglia hanno ritenuto che l’esclusione automatica debba essere necessariamente prevista nella lex specialis anche delle procedure avviate in vigenza del D.L. 76/2020, pena la sua inapplicabilità. Nel caso di specie, il TAR ha ritenuto legittimo il provvedimento con cui la stazione appaltante, in autotutela, ha annullato il proprio provvedimento di aggiudicazione in favore di concorrente individuato a seguito dell’attivazione dell’esclusione automatica, motivando tale annullamento con la mancata previsione dell’automatismo espulsivo nei documenti di gara.

A conclusioni diametralmente opposte è giunto il TAR Lazio, sezione I, con la sentenza n. 2104 del 19 febbraio 2021: nelle procedure avviate in vigenza dell’articolo 1 del Decreto Semplificazioni, il meccanismo di esclusione automatica opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; esso non è, quindi, oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante, ma si applica per effetto di eterointegrazione ad opera del comma 3 del citato articolo 1.

In senso conforme al TAR Lazio si era precedentemente espresso anche il TAR Piemonte con sentenza 17 novembre 2020 n. 736, nel cui solco si sono posti i giudici capitolini.

L’interpretazione data dai giudici romani e torinesi è decisamente la più convincente e, si ritiene, diventerà l’orientamento maggioritario; ciò nondimeno, in un contesto di incertezza come quello descritto, non si può che consigliare alle stazioni appaltanti, a scanso di equivoci ed anche per ragioni di trasparenza nei confronti dei concorrenti, di inserire la previsione dell’esclusione automatica nei documenti di gara.

In allegato sono disponibili le sentenze richiamate nell’articolo.

 

AllegatoTAR_Puglia_113_2021.pdfAllegatoTAR_Lazio_2104_2021.pdfAllegatoTAR_Piemonte_736_2020.pdf