Dov’è finito il principio di trasparenza? Qualcuno lo chieda al MIT

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Il Decreto Semplificazione, 76/2020, descrive le procedure di gara sottosoglia che le nostre amministrazioni dovranno realizzare fino al 31 dicembre 2021.

In relazione ad importi fino a 75 mila euro per servizi e forniture e 150 mila euro per i lavori pubblici il Decreto consente l’affidamento diretto.

Per appalti di importo superiore e fino alla soglia comunitaria, l’art.1 del DL 76/2020 dispone di realizzare una “b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali”.

Analizziamo le norme vigenti dal punto di vista del principio della trasparenza.

Per gli affidamenti diretti il legislatore non menziona né la necessità di effettuare una indagine di mercato, né di pubblicare un avviso sul sito della stazione appaltante per individuare colui o coloro ai quali chiedere il preventivo.

Se ne deve dedurre che non esiste alcun obbligo di trasparenza precedente all’affidamento.

Per gli affidamenti di importo superiore (che per lavori arriva fino a 5.350.000 euro) la procedura negoziata deve coinvolgere operatori economici selezionati a seguito di una indagine di mercato ed il decreto dispone in proposito: “Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali”.

Tra alcuni autori si sta aprendo il dibattito in merito alla natura di questo avviso che deve dare evidenza dell’avvio della procedura.

Si tratta del classico avviso da sempre necessario sottosoglia volto a consentire a tutti gli operatori economici interessati l’invio delle proprie manifestazioni di interesse o si tratta, piuttosto, di un mero avviso volto a consentire ai cittadini la conoscenza della procedura in corso?

Nel merito è stato posto un quesito al supporto giuridico del Ministero delle Infrastrutture.

A fronte di una domanda che richiedeva se effettivamente questo avviso fosse volto alla ricezioni di manifestazioni di interesse o “bensì trattasi invece di un semplice avviso teso a garantire la trasparenza amministrativa nel quale si indica semplicemente che è stato dato avvio alla procedura negoziata senza bando ai sensi della norma in parola”, il Ministero delle Infrastrutture (MIT) con proprio Parere n. 729 del 16.09.2020, ha risposto: “si ritiene che si tratti di un avviso teso a garantire la trasparenza amministrativa”.

La risposta è in parte criptica ed in parte sbagliata e merita un commento.

La risposta che offre il Ministero è in parte criptica perché sostenere che un avviso pubblicato sul sito sia “teso a garantire la trasparenza amministrativa” dovrebbe essere inutile e retorico.

Ogni avviso pubblicato sul sito persegue fini di trasparenza, compreso quello volto alla ricezione di manifestazioni di interesse.

La risposta che offre il Ministero, tuttavia, seguendo una domanda che chiede se si tratti di un avviso volto a ricevere manifestazioni di interesse o piuttosto un “semplice avviso teso a garantire la trasparenza amministrativa”, pare lasciare intendere che l’avviso che il legislatore impone di pubblicare per appalti di importo superiore ai 75 mila euro e 150 mila euro non sia un avviso volto a consentire a chiunque interessato la presentazione della propria manifestazione di interesse.

Ritengo questa interpretazione gravemente errata.

La procedura negoziata per un anno e mezzo avrà ad oggetto tutti gli appalti tra 75 mila e 214 mila euro per servizi e forniture e tutti gli appalti di lavori da 150 mila a 5 milioni e 350 mila euro.

Quindi riguarderà una grande fetta di appalti pubblici nazionali.

Non si può ritenere che le amministrazioni per appalti così importanti possano sentirsi legittimate a scegliere le imprese da invitare a gara senza sempre consentire a tutti la presentazione della propria candidatura.

Si finirebbe per violare il principio della trasparenza.

Alcuni anni fa la Commissione Europea, con Comunicazione Interpretativa 2006/C 179/02, dispose che: “Secondo la CGCE i principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione comportano un obbligo di trasparenza che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura del mercato alla concorrenza. Pertanto, il solo modo di rispettare i requisiti definiti dalla CGCE consiste nella pubblicazione di un avviso pubblicitario sufficientemente accessibile prima dell'aggiudicazione dell’appalto".

La Corte di Giustizia ha disposto da anni la necessità che anche sottosoglia le amministrazioni pubbliche rispettino i principi del Trattato e tra questi il principio di
parità di trattamento e non discriminazione che richiedono l’obbligo di trasparenza da parte dei committenti.

Quest’obbligo di trasparenza si soddisfa pubblicando un avviso che permetta ad ogni potenziale offerente un adeguato livello di conoscenza della procedura.

Non si può, quindi, pensare che in Italia per un anno e mezzo le procedure di gara siano esentate dal consentire ai concorrenti la presentazione di una propria manifestazione di interesse.

In conclusione due suggerimenti: da una parte si chiede al Ministero di prestare molta attenzione prima di dare indicazioni avventate che rischiano di far perdere la corretta via alle nostre amministrazioni, dell’altra ritengo le amministrazioni debbano continuare a seguire le indicazioni date da Anac nella propria Linea Guida n. 4 nella quale al paragrafo n. 5 si prevedeva l’obbligo dell’avvio della procedura di gara per tramite della pubblicazione di un avviso sul sito istituzionale dell’amministrazione.

Tale pubblicazione non è volta a garantire la trasparenza nei confronti dei cittadini, ma è volta a garantire la tutela del principio di trasparenza e consentire a tutti gli operatori economici di conoscere l’esistenza della procedura e manifestare tempestivamente all’amministrazione committente il proprio interesse a parteciparvi.

Ogni impresa ha diritto di conoscere le procedure di gara che le Amministrazioni intendono avviare per spendere denaro pubblico ed ha diritto di manifestare il proprio interesse alla partecipazione.

Questo diritto deve considerare inviolabile.

La Legge consente poi alle amministrazioni di scegliere con criteri predeterminati gli operatori economici da invitare alla procedura.