Nei giorni scorsi l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha messo a disposizione sul proprio sito internet un documento di sintesi piuttosto interessante che raccoglie una parte delle massime dei pareri di precontenzioso rilasciate nel corso dell’anno 2017 in materia di avvalimento e soccorso istruttorio. Si tratta pertanto di una rassegna utile anche ai fini pratici in quanto all’interno della stessa vengono affrontati specifici casi che frequentemente amministrazioni ed operatori economici si trovano ad affrontare.

Di seguito riportiamo alcuni passaggi contenuti nella rassegna, di cui proponiamo in calce al presente articolo il testo integrale scaricabile in formato pdf.

Avvalimento

In relazione all’avvalimento ANAC evidenzia come l’aspetto di maggiore criticità di questo istituto sia collegato alla determinatezza o determinabilità dell’oggetto del relativo contratto. Viene in particolare ricordato come la semplice dichiarazione dell’ausiliaria non funge in alcun modo come forma atipica del contratto di avvalimento e che pertanto debba ritenersi legittima l’esclusione del concorrente nel caso in cui nella dichiarazione di impegno non siano specificatamente indicati i requisiti tecnici e le risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.

Il contratto di avvalimento non può tuttavia considerarsi di per sé nullo qualora una parte del suo oggetto “pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile”. Ciò in quanto, prosegue l’Autorità, “il livello di specificità del contratto di avvalimento va modulato alla luce della funzione cui il requisito di determinatezza è richiesto, che è quella di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il prestito del requisito”.

Elemento comunque essenziale che deve essere dimostrato mediante il contratto di avvalimento (e, in modo particolare, per mezzo dell’oggetto dello stesso) è che l’offerente “disporrà effettivamente dei mezzi messi a disposizione dell’ausiliaria, di cui non è in possesso e che sono tuttavia indispensabili per eseguire l’appalto, non potendo l’offerente far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare i requisiti su un piano meramente formale”. In quest’ottica il contratto di avvalimento deve ritenersi viziato qualora lo stesso contenga una clausola che limiti la responsabilità solidale dell’ausiliaria ai soli requisiti di cui è carente l’impresa, considerato che l’art. 89, co. 5, del Codice postula la piena responsabilità solidale tra concorrente e ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.

Con riferimento alla possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento in caso di carenza della certificazione di qualità, l’Autorità ne ha in un primo momento sancito l’inammissibilità, essendo tale certificazione “intimamente correlata alla capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse conformemente a standard riconosciuti ottimali, non è cedibile ad altre organizzazioni se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità”.

Tuttavia, anche sulla scorta della più recente giurisprudenza, l’orientamento di ANAC sul punto si è evoluto, considerando ammissibile l’avvalimento della certificazione di qualità “a condizione che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione”.

In merito al c.d. “avvalimento di garanzia”, il quale si configura nelle ipotesi in cui oggetto di avvalimento siano i requisiti di natura economico-finanziaria, l’orientamento giurisprudenziale prevalente ritiene che in questo caso, sostanziandosi il “prestito” dei requisiti in strumenti immateriali quali il fatturato e il bilancio, l’oggetto del contratto di avvalimento possa non contenere una specifica elencazione dei mezzi e delle risorse messi a disposizione dall’ausiliaria. ANAC ritiene tuttavia che “al fine di evitare che il prestito di tali requisiti rimanga su un piano meramente astratto e cartolare, è necessario che dal contratto di avvalimento emerga, in modo determinato o determinabile e non quale semplice forma di stile, l’impegno dell’avvalsa sia a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario sia a vincolarsi finanziariamente nei confronti della stazione appaltante”.

Il comma 4 dell’art. 89 del Codice dispone che le stazioni appaltanti possano prevedere nella documentazione di gara che taluni “compiti essenziali” rientranti nel contratto di appalto debbano essere direttamente svolti dall’offerente, escludendo pertanto il ricorso all’avvalimento. In quest’ottica “è stata ritenuta legittima l’esclusione di un’impresa che, non possedendo in proprio i requisiti, abbia manifestato l’intenzione di avvalersi del prestito da parte di ausiliaria qualificata per lavorazioni dichiarate ‘compiti essenziali’ e riservate dalle disposizioni del bando all’esecuzione dell’offerente”. L’Autorità, in altro parere, ha tuttavia precisato che, qualora la stazione appaltante preveda tale limitazione, la quale inevitabilmente comprime il favor partecipationis, ne debba fornire idonea motivazione, in particolar modo in merito all’essenzialità delle prestazioni che devono essere necessariamente eseguite dall’offerente.

Allo stesso modo, anche con riferimento al c.d. avvalimento frazionato (ripartito quindi tra più imprese), ANAC ha ritenuto legittimo il comportamento della stazione appaltante che ne vieti l’utilizzo, “qualora l’appalto presenti peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori”, purché venga fornita adeguata motivazione.

Soccorso istruttorio

In linea con quanto previsto dal dettato normativo del comma 9 dell’art. 83 del Codice, ANAC ribadisce che non è consentito attivare il soccorso istruttorio per precisare o integrare elementi dell’offerta tecnica o economica come non è possibile acquisire dichiarazioni integrative al fine di rettificare un’offerta errata, dal momento che “Il completamento o l’integrazione dell’offerta … si porrebbe in contrasto con la par condicio, il libero gioco della concorrenza, il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura e con la violazione del principio di segretezza dell’offerta”.

Tuttavia, qualora vi sia incertezza interpretativa della legge di gara l’imparzialità a cui è ispirata qualsiasi procedura di appalto e che comporta come regola l’esclusione nei casi sopra citati cede il passo al principio generale del favor partecipationis, considerato anche il consolidato principio giurisprudenziale secondo il quale “le offerte di gara sono suscettibili di essere interpretate, ed eventualmente rettificate, dalla stazione appaltante alla ricerca dell’effettiva volontà del dichiarante, purché non si attinga a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima”.

In relazione alla mancata sottoscrizione dell’offerta ANAC si è espressa a favore della sanabilità “ferma restando la necessità che l’offerta sia riconducibile al concorrente in modo da escluderne l’incertezza assoluta circa la provenienza”, anche se tale assunto non è condiviso da parte della giurisprudenza amministrativa, per la quale “la mancata sottoscrizione inficerebbe irrimediabilmente la validità e la ricevibilità dell’offerta”.

Sul tema della sanabilità del soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione in offerta degli oneri per la sicurezza interna ANAC apre in definitiva al ricorso a tale istituto, seppur a determinate condizioni e nonostante il divieto di cui al comma 9 dell’art. 83 (stessa posizione peraltro assunta in merito alla mancata indicazione dei costi della manodopera, come già riportato in un nostro precedente articolo pubblicato sul nostro sito).

L’Autorità ritiene innanzitutto che “in una gara … la cui lex specialis non contempli l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza aziendale, in caso di mancata esplicita indicazione di detti oneri da parte di un concorrente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il soccorso istruttorio, previa verifica della natura formale dell’integrazione”, purché “il concorrente abbia indicato un prezzo comprensivo degli oneri della sicurezza senza tuttavia chiarirne l’importo, perché in tale caso la successiva esplicitazione degli oneri si traduce in una specificazione formale di una voce, già prevista nell’offerta, ma non indicata separatamente”.

Non potrà invece attivarsi il soccorso istruttorio nelle ipotesi in cui “il concorrente ha formulato un’offerta economica senza considerare gli oneri di sicurezza perché in tale ipotesi la sanatoria apporterebbe una modifica sostanziale all’offerta medesima, in violazione dei principi generali in materia di contratti pubblici”.

Il soccorso istruttorio risulta inoltre possibile anche ai fini dell’integrazione dei nominativi della terna dei subappaltatori, nei casi in cui tale indicazioni risulta obbligatoria. Deve tuttavia considerarsi illegittima “l’esclusione del concorrente che, in sede di soccorso istruttorio, rinuncia al subappalto dichiarando di voler eseguire in proprio la prestazione, qualora sia in possesso dei requisiti di partecipazione”.

In ordine all’avvalimento, l’Autorità ritiene inapplicabile il soccorso istruttorio al fine di “colmare le lacune del contratto di avvalimento apportandovi integrazioni postume, posto che tale documento rappresenta il presupposto per la partecipazione alla gara fornendo all’avvalente il requisito mancante”, essendo invece ammissibile il soccorso istruttorio al fine di chiarire la piena responsabilità solidale del concorrente e dell’impresa ausiliaria.

Nella fase successiva all’aggiudicazione, il soccorso istruttorio (anche secondo quanto sostenuto da una parte della giurisprudenza amministrativa) può essere attivato per la produzione di una dichiarazione sostitutiva mancante la cui assenza non era stata tempestivamente riscontrata in fase di gara.

Sono soccorribili anche le irregolarità relative alla garanzia provvisoria, purché la stessa sia stata costituita entro la data di presentazione delle offerte, così come risulta sanabile la mancanza della dichiarazione d’impegno del fideiussore a stipulare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, nonostante il comma 8 dell’art. 93 sanzioni la mancata produzione di tale dichiarazione con l’esclusione del concorrente.

Infine, “l’ambito oggettivo di applicabilità dell’istituto si estende anche alle carenze relative al versamento del contributo integrativo dovuto all’Autorità ai sensi dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 266/2005”: l’Autorità infatti “ha ritenuto sanabile … la mancata allegazione alla domanda di partecipazione della ricevuta di pagamento del suddetto contributo, purché il versamento, come precisato anche dalla Determinazione n. 1/2015, sia stato disposto in data anteriore alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”.

Leggi la versione integrale della Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “avvalimento” e di “soccorso istruttorio” dell’anno 2017.