Con la sentenza n. 1049/2017 del 17 ottobre la Terza Sezione del TAR Puglia ha dovuto pronunciarsi in merito agli eventuali effetti derivanti dalla mancata approvazione espressa della proposta di aggiudicazione nei termini di 30 giorni, così come previsto dal comma 1 dell’art. 33 del codice dei contratti pubblici.

In luogo della “vecchia” aggiudicazione provvisoria, infatti, il Il D.Lgs. 50/2016 prevede che, all’esito della procedura di gara, il Responsabile Unico del Procedimento sottoponga all’organo competente della stazione appaltante quella che viene appunto chiamata “proposta di aggiudicazione”, primo passo per arrivare poi alla determina di aggiudicazione definitiva che sancisce l’affidatario della procedura di gara. Tale proposta, se non diversamente disposto dall’ordinamento interno della stazione appaltante, deve essere approvata entro 30 giorni dalla sua proposizione, ma l’art. 33 né altra disposizione del codice prevede le conseguenze di una approvazione tardiva ovvero di una mancata approvazione della proposta stessa entro tale termine.

Proprio in considerazione di tale apparente lacuna normativa, un’impresa che aveva preso parte alla procedura per l’affidamento per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria in favore del Comune di Foggia e che, in prima battuta, era risultata anche aggiudicataria in via provvisoria di tale affidamento, ha proposto ricorso avverso la determina con la quale – in un secondo momento – la stazione appaltante ha escluso la ricorrente dalla procedura di gara (in quanto il contratto di avvalimento per la comprova di uno dei requisiti richiesti risultava carente nel suo oggetto), affidando pertanto le opere in via definitiva ad altro operatore economico.

L’impresa ricorrente ha pertanto sostenuto che, sulla base della previsione di cui all’art. 33, comma 1, del Codice, decorso il termine di trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione definitiva formulata dalla Commissione, detta proposta si deve dare come approvata (sostenendo quindi un perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva mediante silenzio assenso), di modo che ogni successiva attività (tra cui si dovrebbe far ricomprendere anche il successivo provvedimento di esclusione dalla procedura della ricorrente stessa) risulterebbe effettuata in carenza assoluta di potere da parte della stazione appaltante. In tale contesto, secondo l’impresa ricorrente, l’unico potere che l’amministrazione avrebbe potuto esercitare dopo tale termine sarebbe stato quello di agire in autotutela.

Il Tribunale amministrativo, investito di tale questione, ha considerato tuttavia l’argomentazione svolta dall’impresa inizialmente aggiudicataria in via provvisoria e poi esclusa non meritevole di accoglimento, negando innanzitutto che il nuovo art. 33, co. 1, del codice dei contratti pubblici abbia di fatto codificato l’istituto dell’aggiudicazione definitiva per silentium, una volta decorsi inutilmente i termini di approvazione della proposta di aggiudicazione.

I Giudice di prime cure, infatti, osservano che, già in vigenza del precedente codice, la giurisprudenza aveva ricondotto all’inutile decorso del termine la formazione del silenzio assenso sull’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, ma non anche il perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva, “per la quale si è sempre puntualizzato che occorre una manifestazione di volontà espressa della pubblica amministrazione”. Tutto ciò sulla base del principio consolidato a mente del quale “la stazione appaltante, pur a fronte dell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, conserva comunque il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva”.

La stessa impostazione è stata peraltro ribadita nel nuovo codice, di talché risulta ormai di palese evidenza come ciò che si forma tacitamente è l’approvazione della proposta di aggiudicazione, non già dell’aggiudicazione (definitiva) stessa. Richiamando una recente pronuncia del TAR di Salerno (la n. 1153/2017 del 12.07.2017), il TAR infatti ricorda che “l’art. 33, co. 1, si riferisce solo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, non anche alla formazione (tacita) dell’aggiudicazione definitiva, che, invece, trova la sua disciplina nell’art. 32, co. 5; norma che dimostra la necessità che l’aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso”.

La pronuncia in esame ribadisce ancora che quella che oggi viene chiamata proposta di aggiudicazione si qualifica unicamente come atto infraprocedimentale, il quale – proprio per tale sua intrinseca natura – non è atto a ledere posizioni giuridiche dei concorrenti, tanto che, come ritenuto ormai pacifico dalla giurisprudenza, non è autonomamente impugnabile.

Ma vi è di più. Nel contestare la tesi della ricorrente il Collegio ricorda come “sia la proposta di aggiudicazione, che l’aggiudicazione non producono l’effetto di far insorgere il rapporto obbligatorio tra ente appaltante ed operatore economico, bensì solo di concludere formalmente la procedura di gara con l’individuazione del miglior offerente. Il rapporto obbligatorio tra amministrazione appaltante ed appaltatore nasce solo ed esclusivamente a seguito della stipulazione del contratto”. Come a dire che comunque la ricorrente non potrebbe far valere alcun “diritto acquisito” nei confronti della stazione appaltante, anche laddove si intendesse aderire alla teoria del perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva per silentium.

Alla luce di quanto considerato, il verbale che contiene la proposta di aggiudicazione risulta essere impegnativo unicamente nei confronti dell’impresa aggiudicataria e non anche verso la stazione appaltante, la quale, dopo tale fase, dovrà svolgere ulteriori valutazioni (come la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario nonché la verifica delle regolarità di tutta la procedura di gara), all’esito delle quali conseguirà l’aggiudicazione definitiva. Quest’ultima richiederà sempre e comunque un ulteriore provvedimento espresso da parte dell’amministrazione.

Nel caso sottoposto all’esame del TAR, quindi, il provvedimento impugnato da parte della ricorrente (che, come ricordato, tra le altre cose ha disposto l’esclusione di quest’ultima dalla procedura di gara) deve qualificarsi come diniego di emissione del provvedimento di aggiudicazione (definitiva). L’atto di diniego, peraltro, deve considerarsi a tutti gli effetti legittimo, in quanto “deve escludersi … che alla stazione appaltante sia precluso di adottare un diniego di aggiudicazione quand’anche si ritenga intervenuto su di un’aggiudicazione provvisoria tacitamente formatasi”.

Per opportuna completezza espositiva, diamo conto nel presente articolo anche della seconda parte della sentenza in commento nella quale i giudici di primo grado hanno esaminato la sussistenza di eventuali profili di illegittimità con riferimento all’esclusione sancita a carico dell’impresa ricorrente.

Il provvedimento di esclusione, infatti, è dipeso, all’esito di un articolato iter procedimentale, da una rivalutazione del contratto di avvalimento presentato dalla ricorrente, considerato in un primo momento valido ma successivamente dichiarato generico nel suo oggetto e pertanto nullo. Di qui la mancata approvazione dei verbali ed il diniego di emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Dall’esame della documentazione presentata dalla ricorrente in fase di gara (e verificata dalla stazione appaltante anche a seguito di una serie di richieste di chiarimenti ed integrazioni documentali), il Collegio non ha avuto dubbi nel ritenere che “il contratto di avvalimento presentasse un oggetto privo delle necessarie caratteristiche di determinatezza o determinabilità, atteso che dal complesso del regolamento pattizio non è possibile ricavare quali fossero mezzi e personale messi a disposizione”. In particolare, dalla lettura della documentazione presentata, la prestazione dell’ausiliaria non sarebbe risultata puntualmente dettaglia e l’impegno contrattuale non sarebbe stato neppure desumibile per relationem dall’esame delle altre dichiarazioni prodotte dall’ausiliaria e dall’ausiliata.

Il TAR, inoltre, precisa che “le riscontrate lacune del contratto di avvalimento [non] potevano essere colmate attraverso il soccorso istruttorio, dovendo esso, per consentire la partecipazione alla gara, essere valido fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume”.

Di conseguenza, l’indimostrato possesso dei requisiti di partecipazione da parte dalla ricorrente (a fronte della presentazione di un contratto di avvalimento nullo, in quanto indeterminato e comunque non determinabile nel suo oggetto), non poteva non condurre al diniego dell’aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Puglia-Bari, sez. III, 17 ottobre 2017, n. 1049.