Con la delibera n. 397 del 17 aprile 2018 l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha rilasciato il parere di precontenzioso PREC. 48/18/S a seguito dell’istanza formulata da un operatore economico in ordine ad un avviso esplorativo per l’acquisizione di manifestazioni interesse ad assumere incarichi legali a favore di una Pubblica Amministrazione operante nelle province orientali della Lombardia. Si tratta di un parere che contiene delle importanti indicazioni che devono trovare applicazione anche in altri casi analoghi e merita pertanto di essere analizzato.

Mediante il predetto avviso esplorativo l’amministrazione intendeva creare un elenco di professionisti dal quale eventualmente attingere per l’affidamento – nel rispetto del principio di rotazione e nel corso dei successivi 4 anni – di incarichi legali.

L’operatore economico, con l’istanza di precontenzioso proposta, lamentava tuttavia di essere stato escluso dalla selezione in quanto carente del requisito richiesto di iscrizione all’ordine degli avvocati da almeno 7 anni. A tal proposito, evidenziava come il precedente avviso pubblicato dall’amministrazione per la formazione di analogo elenco non prevedesse il possesso di tale requisito, ritenendo pertanto quest’ultimo limitativo della partecipazione alla procedura di selezione.

L’istante sottolineava inoltre che il termine per la presentazione della manifestazione di interesse risultava essere di soli 15 giorni e come non venisse in alcun modo fornita una stima del valore complessivo dell’affidamento. Ulteriore elemento ritenuto “critico” era la richiesta, tra i requisiti di partecipazione, di avere uno studio principale nella circoscrizione del Tribunale di Mantova.

Al fine di rendere il proprio parere, ANAC prende le mosse dalle proprie Linee Guida n. 4 sugli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie, evidenziando come da una parte la determina a contrarre debba indicare – tra le altre cose – l’importo massimo stimato dell’affidamento e dall’altra parte come l’avviso di costituzione di un elenco di operatori economici debba necessariamente riportare le modalità di selezione degli operatori stessi e l’iscrizione all’elenco debba essere consentita senza limiti temporali.

L’Autorità richiama poi due precedenti delibere, in particolare la n. 1158 del 9 novembre 2016, a mente della quale, a valere quale principio generale, “la riconducibilità del patrocinio legale tra gli appalti di servizi (benché esclusi dall’ambito di applicazione del Codice) comporta il necessario rispetto dei principi generali che informano l’affidamento degli appalti pubblici, esplicitati nell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, e la conseguente impossibilità di procedere attraverso affidamenti fiduciari”, ribadendo inoltre che “l’iscrizione dei soggetti interessati provvisti dei requisiti richiesti dovrebbe essere consentita senza limitazioni temporali», o altrimenti “l’effetto restrittivo derivante dalla limitazione temporale della presentazione delle istanze dovrebbe essere contemperato dalla riduzione del termine di validità dell’iscrizione, che potrebbe essere portata a un anno, in modo da rendere più frequenti le finestre temporali entro le quali i soggetti qualificati possono manifestare l’interesse all’iscrizione nell’elenco”.

In altro parere (n. 1347 del 20 dicembre 2017) ANAC precisa poi di avere già affermato, in ordine alla durata della pubblicazione dell’avviso esplorativo, come le Linee Guida indichino un range che deve essere rispettato e infatti “la durata è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni”.

In ordine invece al requisito della presenza nel territorio di competenza del Tribunale di Mantova dello studio principale dell’operatore economico, ANAC ricorda quanto stabilito da ultimo dal TAR Toscana – sezione I – con la sentenza n. 356/2018 dell’8 marzo 2018, il quale ha ritenuto “il requisito territoriale della sede operativa all’interno di alcune zone del comune … limitativo della par condicio della procedura, consentendo la partecipazione solo a imprese che risultino avere una sede entro un ristrettissimo perimetro, con l’effetto di favorire determinati operatori a discapito di altri, senza che detto discrimine appaia giustificato o proporzionato in relazione ad un qualche interesse ritenuto prevalente”.

Per quanto concerne infine il requisito di idoneità professionale che nell’avviso oggetto di contestazione era rappresentato dall’iscrizione da almeno 7 anni all’albo dell’ordine degli avvocati, l’Autorità richiama la giurisprudenza sul punto (in modo particolare TAR Puglia-Lecce, sez. III, 10 marzo 2015, n. 828), la quale considera tale clausola “non sproporzionata o illogica o irrazionale quando è preordinata a selezionare soggetti che operino da un congruo lasso di tempo nel settore oggetto dell’appalto, al fine di individuare concorrenti che assicurino una certa affidabilità e pregressa esperienza nello svolgimento del servizio, con il limite tuttavia della ragionevolezza e proporzionalità e purché la previsione di tali requisiti non esplichi effetti lesivi della concorrenza”.

Alla luce di quanto sopra osservato, l’Autorità conclude dunque nei seguenti termini:

  • l’avviso esplorativo in esame non risulta conforme alla normativa di settore in quanto non specifica la stima presunta dell’importo a base di gara per 4 anni, non indica i criteri di selezione per l’affidamento degli incarichi, riporta una limitazione territoriale legata all’ubicazione dello studio principale lesiva della concorrenza;
  • il periodo minimo di 7 anni di iscrizione all’albo rientra nell’ambito delle scelte discrezionali dell’amministrazione, ma nel caso di specie sarebbe stato opportuno fornire una motivazione della scelta adottata, considerato che il precedente avviso non prevedeva il possesso di tale requisito ai fini dell’iscrizione all’elenco.

Leggi la versione integrale della delibera ANAC n. 397/2018 del 17 aprile 2018.