Varate le Linee Guida n. 9 di ANAC sul monitoraggio dei contratti di partenariato pubblico privato

ANAC

Con la delibera n. 318 del 28 marzo 2018 il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha adottato in via definitiva le Linee Guida n. 9 sul monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività degli operatori economici nei contratti di partenariato pubblico e privato. L’adozione di tali Linee Guida era infatti prevista al comma 4 dell’art. 181 del codice, il quale demandava appunto ad ANAC la potestà di definire “le modalità con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull’attività dell’operatore economico (partner privato in un contratto di PPP), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti”.

Le Linee Guida verranno pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ed entreranno in vigore trascorsi quindici giorni dalla pubblicazione stessa. Le Linee Guida si applicano ai contratti di PPP di cui all’articolo 3, lettera eee), del codice, tra i quali rientrano i contratti indicati all’articolo 180, comma 8, del codice e ogni altro contratto che presenti le caratteristiche individuate dal medesimo art. 180.

Tale atto si divide in due parti: una prima che contiene le indicazioni per l’identificazione e l’accurata valutazione dei rischi connessi ai contratti di PPP a partire dalla fase che precede l’indizione della procedura di gara, ed una seconda che riporta, invece, le prescrizioni sulle modalità di controllo dell’attività svolta dagli operatori economici in esecuzione di un contratto di PPP, da considerarsi vincolanti per le amministrazioni aggiudicatrici ai sensi del citato art. 181, comma 4, del codice.

L’Autorità ricorda innanzitutto come il PPP sia una “forma di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato finalizzata alla realizzazione di opere e alla gestione di servizi, nell’ambito della quale i rischi legati all’operazione che si intende porre in essere sono suddivisi tra le parti sulla base delle relative competenze di gestione del rischio”: ai sensi dell’art. 180, comma 3, del codice risulta comunque necessario che sia trasferito in capo all’operatore economico, oltre che il rischio di costruzione, anche il rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, il rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera.

Considerata la natura dei contratti di PPP (i quali rappresentano “un complesso fenomeno giuridico che si delinea come un genus contrattuale riferibile a più modelli specifici in cui risulta prevalente la natura economico-finanziaria”), l’Autorità evidenzia la necessità di un approccio multidisciplinare nella gestione dei contratti stessi, sul quale dovranno intervenire figure con competenze giuridiche, economiche e tecniche.

Dopo aver elencato una serie di tipologie di vari rischi connessi ai contratti di PPP, le Linee Guida si soffermano sul tema della revisione del piano economico-finanziario. L’equilibrio economico e finanziario, (definito dall’articolo 3, comma 1, lettera fff), del codice) si realizza quando “i flussi di cassa derivanti dai ricavi del contratto coprono i flussi di cassa derivanti dai costi ammessi per l’esecuzione del contratto, inclusi quelli relativi all’ammortamento del capitale investito netto e alla remunerazione dello stesso ad un tasso che può essere definito congruo e quelli richiesti per versare le imposte”. In generale, l’equilibrio economico-finanziario è verificato quando il valore attuale netto dei flussi di cassa del progetto è pari a zero.

Particolare attenzione deve essere posta quindi nell’ipotesi in cui i flussi di cassa di progetto non tendono all’equilibrio poiché in questo caso significa che il contratto contiene margini di extra-redditività per il partner

privato: di conseguenza l’operatore economico vede ridotto il trasferimento del rischio operativo in capo a sé stesso (elemento principale nei contratti di PPP) ed è questa una delle tipiche situazioni che devono essere attentamente valutate e monitorate dalle amministrazioni.

Le Linee Guida precisano che “la revisione del PEF di cui agli articoli 165, comma 6, e 182, comma 3, del codice dei contratti pubblici non può essere parziale e deve riguardare tutti gli scostamenti dai valori indicati dell’equilibrio economico e finanziario. Gli eventuali scostamenti rientranti nei rischi allocati alla parte privata sono riequilibrati con oneri e/o compensazioni a carico della stessa”.

Il PEF può essere rivisto in favore dell’operatore economico in caso di eventi non imputabili allo stesso e all’insorgere dei quali nasce in capo all’esecutore il diritto a una revisione del PEF: rientrano tra questi gli eventi di forza maggiore tali da rendere oggettivamente impossibile o eccessivamente oneroso, in tutto o in parte, l’adempimento delle obbligazioni contrattuali. Il contratto di PPP deve comunque riportare un elenco tassativo di casi di forza maggiore, in merito ai quali ANAC fornisce all’interno delle Linee Guida un’elencazione a titolo esemplificativo.

Come anticipato, la seconda parte delle Linee Guida si occupa della fase contrattuale e di esecuzione del contratto di PPP, il quale è “predisposto dal RUP e da questo proposto all’amministrazione con indicazione dello schema completo delle clausole contrattuali ritenute adeguate”.

Le Linee Guida pongono particolare attenzione al contratto e ai suoi contenuti, in quanto lo stesso costituisce “il principale strumento di garanzia per un’efficiente esecuzione del contratto, una corretta allocazione dei rischi tra le parti e per il mantenimento in capo all’operatore economico del rischio allo stesso trasferito, nonché per evitare possibili riclassificazioni finanziare ex post dell’operazione di partenariato da “fuori” a “dentro” il bilancio dell’amministrazione”.

Ecco perché l’Autorità richiama le amministrazioni ad una particolare attenzione e cura nella redazione delle clausole contrattuali, affinché le stesse siano formulate in modo da assicurare il raggiungimento degli obiettivi sottesi a tale tipologia contrattuale. Di particolare importanza saranno quelle clausole che prevedono il trasferimento dei rischi al privato e che stabiliscono il sistema di applicazione di penali, il quale deve essere basato su criteri di valutazione oggettivi e certi “al fine di realizzare un efficace monitoraggio sulla corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali”.

Sono inoltre indicati nelle Linee Guida i contenuti minimi dell’offerta presentata dall’operatore economico, all’interno della quale devono essere necessariamente presenti:

1. il PEF redatto in formato elettronico con indicazione delle formule di calcolo e gli elaborati previsti nel bando;
2. il prezzo richiesto dal concorrente per il contratto di PPP;
3. l’importo che eventualmente il concorrente è disposto a corrispondere all’amministrazione aggiudicatrice;
4. il canone che l’amministrazione aggiudicatrice deve corrispondere per la disponibilità ottimale dell’opera e/o per la prestazione di servizi per i quali va indicato il livello quantitativo e qualitativo;
5. il meccanismo di variazione del canone commisurato alla ridotta o mancata disponibilità dell’opera e/o alla ridotta quantità e qualità dei servizi resi;
6. il tempo di esecuzione della progettazione;
7. il tempo di esecuzione dei lavori;
8. la durata del contratto;
9. i servizi che il concorrente richiede di sfruttare direttamente, indicando il livello iniziale della tariffa da praticare all’utenza e il livello delle qualità di gestione del servizio e delle relative modalità per i servizi destinati agli utenti;
10. le eventuali varianti al progetto posto a base di gara;
11. la quota di lavori che il concorrente intende affidare a terzi;
12. eventuali garanzie a favore della stazione appaltante a copertura dei rischi generati dal trasferimento da parte di quest’ultima di utilità economiche all’affidatario del contratto, a fronte della disponibilità dell'opera o della domanda di servizi;
13. la documentazione prevista dai provvedimenti di natura regolatoria adottati dalle Autorità di settore.

Altro elemento che le Linee Guida considerano fondamentale, tanto da confluire nel contratto di PPP come allegato, è la “matrice dei rischi”. Tale documento è “elaborato dal RUP o da altro soggetto individuato in conformità al regolamento organizzativo dell’amministrazione ed è definito caso per caso sulla base delle caratteristiche specifiche della prestazione oggetto del contratto, con l’obiettivo di disciplinare ex-ante modalità e limiti di revisione delle condizioni economico-finanziarie poste a base del PEF e offerte in sede di gara”.

La matrice dei rischi, peraltro, deve essere utilizzata già in fase di programmazione della procedura di gara, al fine di:

• redigere il documento di fattibilità economica e finanziaria;
• verificare la convenienza del ricorso al PPP rispetto ad un appalto tradizionale;
• procedere correttamente all’indizione della fase di aggiudicazione.

La matrice dei rischi è posta a base di gara e utilizzata come elemento di valutazione dell’offerta, ma soprattutto la stessa deve essere utilizzata in fase di esecuzione, “dal momento che - essendo in esso rappresentata la ripartizione dei rischi tra le parti, così come definitivamente fissata nei documenti contrattuali - consente un agevole controllo sul mantenimento in capo al privato dei rischi allo stesso trasferiti”.

Per una corretta definizione e costruzione della matrice dei rischi, le Linee Guida definiscono una serie di aspetti i quali devono essere presi in considerazione dalle amministrazioni. Viene inoltre riportato un esempio di matrice dei rischi che, soprattutto in una prima fase, potrà essere utilizzato dalle amministrazioni, tanto in fase di progettazione quanto in fase di esecuzione dei contratti di PPP.

L’atto dell’Autorità consiglia inoltre – soprattutto per i progetti di maggiore complessità – di svolgere consultazioni preliminari di mercato secondo quanto previsto dall’art. 66 del codice oppure consultazioni con gli operatori economici invitati a presentare offerte, ai sensi dell’art. 165, comma 3, del codice. Attraverso queste procedure si potranno infatti acquisire i dati e le informazioni necessarie a una compiuta identificazione e valutazione dei rischi che possono caratterizzare un determinato progetto.

Le Linee Guida dispongono inoltre che, “al fine di monitorare che l’allocazione dei rischi permanga in virtù di una corretta gestione del contratto, l’amministrazione, per il tramite del RUP, coadiuvato dal direttore dei lavori o dal direttore dell’esecuzione, acquisisce un periodico resoconto economico-gestionale sull’esecuzione del contratto”.

Nella sezione Normoteca è pubblicata la versione integrale delle Linee Guida n. 9 di ANAC.