Il D.Lgs. 50/2016 ha confermato all’interno del comma 2 dell’art. 105 il limite all’importo subappaltabile con riferimento ai contratti pubblici nella misura del 30%, con ciò confermando un trend che, nella legislazione nazionale, ha avuto inizio con l’art. 18 della L. 55/1990. L’imposizione di tale soglia massima è sempre stata giustificata all’interno del nostro ordinamento quale misura per salvaguardare l’ordine e la sicurezza pubblica, allo scopo di impedire che tale strumento venisse utilizzato per eludere le regole di affidamento dei contratti pubblici, facilitando peraltro le infiltrazioni di attività criminali in questo delicato ambito.

Ma tale limite con il quale ormai siamo abituati a convivere è conforme ai principi sanciti a livello europeo, da ultimo con la Direttiva 2014/24/EU? Questa, in estrema sintesi, la questione che il TAR Lombardia (sezione di Milano) ha sottoposto con l’ordinanza n. 148/2018 dello scorso 19 gennaio alla Corte di Giustizia Europea.

La decisione dei giudici meneghini è stata presa a seguito di un ricorso presentato da un operatore economico avverso l’esclusione comminata a suo carico da Autostrade per l’Italia S.p.A. nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento di lavori di ampliamento di un tratto autostradale. La documentazione di gara indicava le categorie di lavori di cui si sarebbe composto l’intervento, prevedendo la possibilità per alcune di esse (se non possedute direttamente dal concorrente) di affidarle in subappalto ad imprese qualificate.

In fase di gara, tuttavia, la commissione avrebbe rilevato il superamento del limite del 30% previsto dal comma 2 dell’art. 105 desumibile dalla documentazione presentata dal ricorrente e avrebbe pertanto escluso lo stesso per violazione della predetta disposizione. Da qui la proposizione del ricorso da parte dell’operatore economico escluso, composto da quattro motivi.

Per quanto qui interessa, giova innanzitutto osservare come, nella sentenza non definita n. 28/2018 del 5 gennaio 2018, analizzando il terzo motivo di ricorso (poi giudicato infondato con i primi due), il Tribunale si sia soffermato sul contenuto del comma 2 dell’art. 105 del codice (nella parte in cui impone il limite del 30%), riscontrando come la formulazione letterale dello stesso non sia univoca: a mente dei giudici, infatti, il generico riferimento all’importo complessivo del contratto sulla base del quale deve essere rapportata la percentuale massima di subappalto non consente di determinare in modo inequivocabile se debba farsi riferimento all’importo posto a base di gara ovvero all’importo di aggiudicazione.

Il Tribunale, ragionando in chiave sistematica, ha tuttavia ritenuto che “in ossequio ai principi di certezza del

diritto e di parità di trattamento tra i concorrenti, l’espressione ‘importo complessivo del contratto di lavori’ non può che riferirsi all’importo a base di gara”, in quanto, qualora si andasse di diverso avviso, “si favorirebbero situazioni di incertezza (fino al momento dell’aggiudicazione) circa l’effettivo rispetto del limite in questione da parte dei concorrenti e … si legittimerebbero irragionevoli trattamenti differenziati tra gli operatori economici”.

Dovendo essere il limite del 30% (previsto tanto per i lavori quanto per i servizi e le forniture) lo stesso per tutti gli operatori economici e conosciuto fin dalle fasi iniziali della gara, la dicitura “importo complessivo del contratto” non può che riferirsi – secondo il TAR – all’importo a base di gara.

È tuttavia il quarto motivo di ricorso che fa dubitare il Tribunale della legittimità del limite imposto dall’art. 105, co. 2, del codice dei contratti: il ricorrente ha infatti evidenziato come la normativa comunitaria in tema di subappalto (in particolare l’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE) non prevede alcuna limitazione quantitativa, concludendo per la disapplicazione automatica della disposizione in esame ovvero per il rinvio della questione alla Corte di Giustizia Europea. I giudici hanno ritenuto di seguire questa seconda ipotesi e, con la richiamata ordinanza n. 28/2018, hanno sottoposto ai giudici comunitari il seguente quesito:

Se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

Analizziamo brevemente di seguito le motivazioni che hanno condotto il TAR Lombardia a rimettere tale (importante) questione alla Corte di Giustizia Europea, il cui verdetto potrebbe determinare un cambio di rotta che – senza esagerazione – si potrebbe definire epocale all’interno del nostro ordinamento (il quale, più o meno maldestramente, ha in realtà già permesso – nei servizi e nelle forniture – di aggirare il limite imposto dal comma 2 dell’art. 105 mediante il ricorso al contratto continuativo di cooperazione di cui alla lett. c-bis) del comma 3 del medesimo articolo).

Nell’esaminare il quadro normativo di riferimento a livello nazionale, dettato delle legislazioni susseguitesi nel tempo che – per i motivi sopra esposti – hanno sempre confermato un limite massimo al subappalto, il TAR prende in considerazione il parere n. 855/2016 rilasciato dal Consiglio di Stato sull’emanando D.Lgs. 50/2016, secondo il quale il legislatore potrebbe porre dei limiti di maggior rigore in tema di subappalto rispetto a quelli previsti dalle direttive se “giustificati da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro”.

Nel successivo parere emesso dalla sezione consultiva dei giudici di Palazzo Spada n. 782/2017, gli stessi, dopo aver dato atto della giurisprudenza comunitaria secondo la quale il diritto europeo non consente agli Stati membri di porre limiti quantitativi al subappalto, hanno evidenziato come tale giurisprudenza si fosse formata in vigenza della precedente direttiva 2004/18, mentre la direttiva 2014/24 avrebbe spinto per una maggiore trasparenza e tutela giuslavoristica. Il Consiglio di Stato ha infine affermato che “la complessiva disciplina delle nuove direttive, più attente, in tema di subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, in una con l’ulteriore obiettivo, complessivamente perseguito dalle direttive, della tutela delle micro, piccole e medie imprese, può indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste dal legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto europeo”.

Secondo il Consiglio di Stato, la conferma del limite al subappalto sarebbe giustificato alla luce dei principi di sostenibilità sociale (richiamati anche dalle direttive) nonché sulla base dei principi superiori di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone (art. 36 TFUE) i quali possono giustificare restrizioni alla libera concorrenza e al mercato.

I giudici milanesi, tuttavia, non paiono concordare con la lettura fornita dal Consiglio di Stato, constatando in primo luogo, in maniera molto lapalissiana, come l’art. 71 della direttiva appalti consenta l’introduzione di previsioni più restrittive sotto diversi aspetti, ma non contempla invece alcun limite quantitativo al subappalto.

A tal proposito, peraltro, il TAR richiama anche precedenti pronunce della Corte di Giustizia Europea che, seppur emesse sotto la vigenza della precedente direttiva, hanno ritenuto in contrasto con la normativa europea alcune disposizioni nazionali.

In un caso la Corte Europea ha cassato una legge lituana che prevedeva che, in caso di ricorso a subappaltatori per l’esecuzione di un appalto di lavori, l’aggiudicatario sarebbe stato tenuto a realizzare esso stesso l’opera principale, definita come tale dall’ente aggiudicatore, poiché (in violazione degli articoli 49 e 56 del TFUE) tale disposizione avrebbe vietato o comunque ostacolato o reso meno attraente l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi.

In un altro caso, i giudici europei hanno affermato che la legislazione comunitaria in materia di appalti non consente ad un’amministrazione aggiudicatrice di “imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie”, sancendo al contrario “la possibilità per gli offerenti di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, e ciò, in linea di principio, in modo illimitato”.

Dal confronto tra legislazione nazionale in materia di subappalto e normativa e giurisprudenza europea il TAR lombardo ritiene che la prima possa dunque non essere compatibile con i principi sanciti dalle seconde, anche alla luce del fatto che la previsione di un limite generale del 30% per il subappalto “può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate”. Tale tetto, peraltro, risulterebbe essere in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favore per l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, previsti non solo dalla normativa comunitaria ma anche da quella nazionale.

Il Tribunale, inoltre, ricorda come la Corte di Giustizia Europea abbia chiarito che una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi “può essere giustificata qualora essa persegua un obiettivo legittimo di interesse pubblico e purché rispetti il principio di proporzionalità, vale a dire, sia idonea a garantire la realizzazione di tale obiettivo e non vada oltre quanto è necessario a tal fine”. Ed è proprio in virtù del richiamato principio di proporzionalità che i giudici dubitano che il limite previsto dal comma 2 dell’art. 105 possa ritenersi legittimo.

Infatti, il collegio non manca di osservare come, sia l’art. 71 della direttiva che l’art. 105 del codice, “prevedono una serie di obblighi informativi e di adempimenti procedurali, per effetto dei quali l’impresa subappaltatrice può oggi ritenersi assoggettata a controlli analoghi a quelli svolti nei confronti dell’impresa aggiudicataria”, potendo ad esempio la stazione appaltante conoscere in anticipo le parti del contratto oggetto di subappalto e l’identità dei soggetti che eseguiranno le prestazioni in subappalto.

Di conseguenza, il TAR conclude sostenendo che “nel descritto contesto normativo, la misura drastica della limitazione quantitativa del subappalto al 30 % dell’importo complessivo del contratto non sembra rappresentare lo strumento più efficace ed utile … al soddisfacimento dell’obiettivo di assicurare l’integrità del mercato dei contratti pubblici”, dal momento che tale obiettivo si ritiene possa ritenersi già adeguatamente soddisfatto “per mezzo delle nuove previsioni che consentono (purché correttamente applicate) di effettuare verifiche e controlli più pregnanti rispetto al passato, finalizzate a garantire che il subappalto venga affidato, in condizioni di trasparenza, ad operatori capaci e immuni da controindicazioni”.

Leggi il testo integrale dell’ordinanza del TAR Lombardia-Milano, sez. I, 19.01.2018, n. 148.

Leggi il testo integrale della sentenza non definitiva del TAR Lombardia-Milano, sez. I, 05.01.2018, n. 28.