tar+lombardiaLa mancata produzione, unitamente alla garanzia provvisoria di cui all’art. 93 del Codice dei contratti pubblici, dell’impegno da parte del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione dell’appalto da parte dell’operatore economico non può comportare l’automatica esclusione dello stesso dalla procedura di gara, ma obbliga la stazione appaltante all’attivazione del soccorso istruttorio.

Così ha deciso il TAR Lombardia – sede di Milano – con la sentenza n. 1125/2017 pubblicata lo scorso 19 maggio a seguito del ricorso presentato dall’impresa capogruppo di un’A.T.I., la quale si era vista comminare l’esclusione da una gara per l’affidamento di interventi di manutenzione e riparazione proprio in quanto non aveva prodotto – in uno con la garanzia provvisoria – anche l’impegno di un fideiussore al rilascio della garanzia definitiva in caso di aggiudicazione.

L’obbligo di presentare l’impegno al rilascio della garanzia fideiussoria di cui all’art. 103 del D.Lgs. 50/2016 era stato ribadito anche all’interno della lex specialis di gara, ma ciò nonostante i giudici meneghini hanno evidenziato come “tale omissione non comporta l’automatica esclusione dell’offerta, bensì l’onere per la stazione appaltante di attivare il procedimento di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, secondo periodo, del D.Lgs. 50/2016 (c.d. soccorso istruttorio a pagamento)”.

Questo perché la sanzione dell’esclusione contemplata sia dall’art. 93, co. 8, del D.Lgs. 50/2016 che da una specifica norma della lex specialis deve essere letta alla luce dell’ulteriore disposizione di cui al comma 9 dell’art. 83 del codice, la quale prevede appunto la possibilità di ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio (ancora a pagamento all’epoca dei fatti per cui è causa) in caso di incompletezza, di mancanza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi della domanda, eccezion fatta per ciò che concerne i contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

Il TAR ha osservato innanzitutto come “l’impegno di un terzo – vale a dire il fideiussore – al rilascio della garanzia per l’esecuzione del contratto non costituisce certamente un elemento dell’offerta tecnica o economica, bensì un differente elemento della domanda di partecipazione” e, in quanto tale, “non incide sul concreto contenuto dell’offerta tecnica o economica da valutarsi da parte della stazione appaltante ai fini dell’attribuzione del punteggio ai partecipanti alla procedura di gara”.

Mediante la regolarizzazione della carenza riscontrata – ah proseguito il giudice di prime cure – non si violerebbe in alcun modo il principio della par condicio tra i concorrenti, ma anzi si eviterebbe di escludere uno di essi per difetto di un elemento meramente formale.

L’arresto a cui giunge il Tribunale – a detta dello stesso – trova conferma anche nella giurisprudenza formatasi in vigenza del vecchio codice (attesa la sostanziale identità tra quanto disposto dall’art. 83, co. 9, dell’attuale codice e dall’art. 75, co. 8, del D.Lgs. 163/2006) nonché nell’evoluzione legislativa subita dall’istituto del soccorso istruttorio stesso, la quale è diretta “nel senso dell’ampliamento degli spazi del soccorso istruttorio, per evitare l’esclusione dalle pubbliche gare per omissioni meramente formali e prive di sostanziale rilevanza (cfr. il nuovo testo dell’art. 83, comma 9, così come introdotto dal D.Lgs. 56/2017 di correzione del D.Lgs. 50/2016)”.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Lombardia – Milano, sez. IV, 19.05.2017, n. 1125.