Secondo il TAR Salerno è legittima la modifica delle quote di partecipazione interne al RTI anche in fase di aggiudicazione
Giurisprudenza
07 ottobre 2018|di Avv. Michele Leonardi
PREMESSA. La partecipazione dei raggruppamenti temporanei di imprese alle procedure di gara è disciplinata dal nostro Codice dall’art. 45 (e 46 in caso di servizi di ingegneria e architettura), nonché, con riferimento ad un solo comma, dall’art. 83. In particolare, all’interno del comma 8 di tale disposizione, si precisa che in caso di RTI la mandataria debba partecipare al RTI ed eseguire le prestazioni oggetto del contratto in misura maggioritaria: non sono pertanto previste a livello normativo quote minime di partecipazione per quanto concerne invece le mandanti (diversamente a quanto accadeva invece per alcune fattispecie nella previgente disciplina codicistica).
Eventuali percentuali minime di partecipazione e di esecuzione possono essere tuttavia determinate dalla lex specialis di gara, tanto in capo alla mandataria quanto in capo alle mandanti.
IL CASO. Nell’ambito di una procedura di gara per la conclusione di un accordo quadro per l'affidamento dei servizi di accoglienza e dei servizi connessi ai cittadini extracomunitari richiedenti protezione internazionale un costituendo RTI si vedeva escluso dalla competizione in quanto, secondo la stazione appaltante, lo stesso avrebbe posto in essere una modificazione postuma delle quote di partecipazione delle varie imprese al raggruppamento. Più nello specifico, a seguito di soccorso istruttorio, il costituendo RTI avrebbe indicato per una delle mandanti una percentuale di partecipazione superiore rispetto alla mandataria.
LA SENTENZA. Investito della questione a seguito di ricorso presentato dalle imprese costituenti il RTI, il TAR Campania – sezione di Salerno – ha considerato illegittima l’esclusione comminata dalla stazione appaltante e, con la sentenza n. 1342/2018 dello scorso 27 settembre, ha conseguentemente accolto il ricorso proposto dal RTI ricorrente.
Il Tribunale ha preso le mosse nella sua decisione dalla lettura del comma 8 dell’art. 83, citato poco sopra, rilevando in particolare che dalla sua analisi è possibile giungere a due conclusioni:
- “… la norma con riguardo ai raggruppamenti d’impresa, dispone che la specificazione nei bandi di gara delle misure di partecipazione sia solo eventuale precisando, tuttavia, che i requisiti di qualificazione ed esecuzione devono essere posseduti in misura maggioritaria dalla mandataria. Nel caso – come quello in esame – in cui la percentuale di partecipazione non è stabilita nel bando, la legge solo dispone che la mandataria deve possedere requisiti di qualificazione e di esecuzione in misura maggioritaria”;
- “… la norma induce a ritenere che non sia vietato alle imprese del raggruppamento modificare la percentuale di partecipazione, purchè complessivamente esse posseggano i requisiti di qualificazione richiesti da bando”.
Con riferimento in particolare al secondo punto, i giudice osservano che “la percentuale di partecipazione … non rappresenta un requisito sostanziale dell’offerta ma solo il contenuto della dichiarazione con la quale le imprese interessate rappresentano di voler partecipare alla gara: la percentuale, infatti, rileva essenzialmente – ora nei confronti della stazione appaltante ora all’interno del gruppo – come misura della responsabilità ovvero come misura con la quale si partecipa agli utili derivanti dalla esecuzione dell’appalto”.
Ma vi è di più. Il TAR infatti aggiunge che “la modifica della percentuale di partecipazione non integra una ipotesi di modifica soggettiva da parte del concorrente poiché essa non determina l’ingresso nella gara nuovi operatori economici: si tratta solo di una diversa indicazione della misura nella quale ciascuna delle originarie imprese intende partecipare agli obblighi nascenti dal contratto di appalto ovvero … della percentuale con la quale esse parteciperanno agli utili”.
I giudici campani confermano poi che tali modifiche alla diversa percentuale di partecipazione al RTI possono essere validamente e legittimamente effettuate nell’ambito della procedura di soccorso istruttorio.
Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Campania-Salerno, sez. I, 27.09.2018, n. 1342.