L’entrata in vigore del c.d. “Decreto Correttivo” al Codice dei Contratti Pubblici aveva “portato in dono”, tra le varie modifiche, l’introduzione al comma 10 dell’art. 95 dell’obbligo per gli operatori economici di indicare all’interno dell’offerta, oltre ai costi per la sicurezza c.d. propri o aziendali, anche i costi della manodopera. Tale previsione aveva da subito acceso un fervente dibattito (anche a livello giurisprudenziale) in merito alle conseguenze di una mancata indicazione da parte degli operatori di tali oneri nel modello di offerta: esclusione automatico o possibile integrazione mediante soccorso istruttorio?

Stante la difficoltà di giungere ad una soluzione univoca della questione e alla luce del proliferare di sentenza in subjecta materia che spesso e volentieri hanno posto le stazioni appaltanti davanti ad un dubbio amletico, il TAR Lazio, con propria ordinanza del 20 marzo 2018, aveva posto la questione alla Corte di Giustizia Europea, al fine di determinare una linea univoca in grado di risolvere una volta per tutte la querelle e dare pertanto alle amministrazioni uno strumento chiaro e definitivo.

Il caso specifico posto all’attenzione della Corte era quello relativo ad una procedura d’appalto aperta il cui valore di mercato superava la soglia prevista all’articolo 4 della direttiva 2014/24. Il bando di gara non richiamava espressamente l’obbligo incombente agli operatori di indicare nella loro offerta economica i costi della manodopera, prescritto all’articolo 95, comma 10, del Codice. Dopo la scadenza del termine impartito per la presentazione delle offerte, l’amministrazione aggiudicatrice, facendo ricorso alla procedura di soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice, aveva invitato alcuni degli offerenti a indicare i loro costi della manodopera all’interno della propria offerta.

A seguito del ricorso proposto dalla seconda impresa classificata contro l’operatore aggiudicatario (il quale aveva integrato i costi della manodopera a seguito dell’avvio del procedimento di soccorso istruttorio), il TAR Lazio, in virtù dell’obbligo sancito dall’art. 95, comma 10, del Codice, si è comunque interrogato sulla compatibilità della normativa nazionale con i principi generali della tutela del legittimo affidamento, della certezza del diritto e di proporzionalità, in particolare nel caso in cui, come nel procedimento de quo, l’offerta economica, che non riporta l’indicazione dei costi della manodopera, sia stata redatta dall’impresa partecipante alla gara d’appalto in conformità alla documentazione all’uopo predisposta dall’amministrazione aggiudicatrice, e non sia in discussione il rispetto sostanziale delle norme relative ai costi della manodopera.

In questo caso, quindi, secondo il TAR, “l’applicazione della normativa nazionale in esame potrebbe comportare discriminazioni nei confronti delle imprese stabilite in altri Stati membri che volessero partecipare a un appalto bandito da un’amministrazione aggiudicatrice italiana, non potendo esse nutrire un valido e concreto affidamento sulla correttezza della modulistica predisposta dall’amministrazione aggiudicatrice”, arrivando pertanto a sottoporre alla Corte di Giustizia Europea la seguente questione pregiudiziale:

Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva (…) 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all’uopo resa dalla concorrente

Investita della questione, la Corte sottolinea in primo luogo come “l’obbligo in questione implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, in modo che, da un lato, si permetta a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo” e che, sulla base di tale principio, “l il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito del mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti”.

In caso contrario, qualora invece i documenti di gara imponessero in modo chiaro ed inequivocabile taluni obblighi a pena di esclusione, la stazione appaltante non potrebbe ammettere qualsiasi rettifica relativa a tale omissione da parte del concorrente, che quindi dovrebbe venire escluso.

Con riferimento al diritto nazionale, la Corte rileva come “nel caso di specie, dagli elementi forniti dal giudice del rinvio emerge che l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare separatamente i costi della manodopera discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo, in vigore al momento della pubblicazione del bando di gara oggetto del procedimento principale. Sulla scorta dell’articolo 56, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, il legislatore italiano ha deciso, all’articolo 83, comma 9, del succitato codice, di escludere dalla procedura di soccorso istruttorio, in particolare, l’ipotesi in cui le informazioni mancanti riguardino i costi della manodopera” e che, sebbene non espressamente richiamato l’obbligo di cui al comma 10 dell’art. 95 nei documenti di gara, gli stessi specificassero che, per quanto non espressamente previsto nel bando, si sarebbero applicate le norme del codice.

… qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente era, in linea di principio, in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale, incluso l’obbligo di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera. Da quanto precede deriva dunque che i principi della parità di trattamento e di trasparenza non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione dei costi della manodopera comporta l’esclusione dell’offerente interessato senza possibilità di ricorrere alla procedura di soccorso istruttorio, anche in un caso in cui il bando di gara non richiamasse espressamente l’obbligo legale di fornire detta indicazione

Ma vi è un ulteriore elemento che secondo la Corte deve essere preso in considerazione: il modello di offerta messo a disposizione dalla stazione appaltante non prevedeva alcuno spazio per l’indicazione dei costi della manodopera. Ecco che, qualora il giudice italiano accertasse effettivamente tale circostanza, la Corte Europea evidenzia come “in tal caso, in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice”.

Alla questione pregiudiziale posta la Corte di Giustizia Europa risponde dunque dichiarando che:

  • i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione;
  • tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.

Leggi il testo integrale della sentenza della Corte di Giustizia Europea, sez. I X, 02.05.2019, n. C-309/18.