Il D.lgs. 18.04.2016, n.50 agli artt. 5 e 192 e le Linee Guida ANAC n. 7 (Delibera n. 235 del 15/2/2017, aggiornate con Delibera n. 951 del 20 settembre 2017) hanno codificato l’istituto dell’in house providing[1] per “precisare in quali casi i contratti conclusi nell’ambito del settore pubblico non sono soggetti all’applicazione delle norme in materia di appalti pubblici” (Considerando 32, Dir. 2014/24/UE), data la notevole incertezza giuridica rilevata in materia.

Per ragioni espositive, si tralascia una approfondita analisi sull’art. 5 del D.Lgs. 50/2016 circa i presupposti del rapporto di “delegazione organica” e sulle diverse forme di controllo esercitabile dalle amministrazioni sugli organismi in house, nonché sul metodo per determinare la percentuale di “attività prevalente” dell’affidataria (sul mercato e nei confronti dell’ente affidante). Peraltro la disciplina recepita nel D.Lgs. 50/2016 si pone in stretta continuità con la disciplina comunitaria[2] e la giurisprudenza amministrativa consolidatasi negli anni[3].

Occorre, diversamente, soffermarsi sulla tipizzazione delle diverse forme di affidamento in house (diverse dal modello c.d. classico di cui all’art. 5 co. 1), di cui al co. 2 e 3 art. 5 cit., ben esemplificate anche nelle Linee Guida ANAC n. 7/2017.

Le Direttive ANAC n. 7, in recepimento dell’art. 12 Dir. 2014/24/UE, indicano che gli affidamenti in house si differenziano in:

a) In house a cascata, di cui all’art. 5 co. 2 ultimo cpv. D.lgs. 50/2016: ricorre quando “un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi del comma 1 […]anche [se] esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore”. In tale ipotesi si ha la presenza di tre soggetti[4]: “c’è un’amministrazione capofila che esercita un controllo analogo su un ente che, a sua volta, esercita un controllo analogo sulla società in house ed è consentito l’affidamento diretto anche se tra l’amministrazione capofila e la società in house non sussiste una relazione diretta”[5]. La norma, dunque, con la tipizzazione dell’in house c.d. a cascata riconosce la possibilità che venga esercitato un controllo analogo indiretto, attraverso un soggetto interposto che presenti i medesimi requisiti per l’affidamento in house.

b) In house verticale invertito, di cui al co. 3 primo cvp. art. 5 D.lgs. 50/2016: ricorre quando “una persona giuridica controllata, che è un’amministrazione aggiudicatrice, aggiudica un appalto alla propria amministrazione aggiudicatrice controllante>>. La tipizzazione dell’in house c.d. verticale invertito consente una sorta di bidirezionalità dell’affidamento in house[6].

c) In house orizzontale, di cui al co. 3 secondo cpv. art. 5 D.lgs. 50/2016: ricorre quando “una persona giuridica controllata, che è un’amministrazione aggiudicatrice, aggiudica un appalto a un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice, a condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l’appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”. In tal caso si ha la presenza di tre soggetti[7] (come nell’ipotesi sub a), “tuttavia tra il soggetto che affida l’appalto e quello affidatario non sussiste una relazione di in house, nemmeno indiretta o a cascata, ma entrambi sono in relazione in house con un terzo soggetto che esercita il controllo analogo su entrambi”[8].

E’ opportuno precisare che la rilevanza della tipizzazione tra i diversi tipi di affidamento in house non costituisce un mero esercizio teorico, ma a ben vedere ha portata pratica. L’ANAC, anzitutto, se ne occupa per indicare quali verifiche dovrà compiere per consentire l’iscrizione nell’Elenco “delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di propri organismi in house” ex art. 192, 1 co. D.lgs. 50/2016[9].

Nelle Linee Guida n. 7, difatti, si legge che l’Autorità dovrà verificare:

  1. nell’in house c.d. a cascata la sussistenza dei requisiti del controllo analogo sia con riferimento al rapporto tra amministrazione capofila e soggetto in house, sia con riferimento al rapporto tra quest’ultimo e il proprio organismo in house;
  2. Nell’in house c.d. verticale invertito sono sufficienti le medesime verifiche previste per l’in house c.d. classico;
  3. Nell’in house c.d. orizzontale la sussistenza dei requisiti del controllo analogo con riferimento ai rapporti tra amministrazione aggiudicatrice ed entrambi i propri soggetti in house.

È evidente, ancora, la portata innovativa della disciplina: i commi. 2 e 3 dell’art. 5 D. lgs. 50/2016 ampliano sensibilmente le ipotesi in cui è consentito l’affidamento in house, tipizzandone di ulteriori rispetto al modello c.d. classico. Le amministrazioni pubbliche, pertanto, ogniqualvolta in cui il rapporto di controllo analogo può essere sussunto in una delle fattispecie previste e disciplinate dall’art. 5 cit. possono affidare legittimamente agli organismi in house servizi, lavori e forniture.

Si consideri, inoltre, che non sono più vigenti nemmeno i limiti posti a tutela della concorrenza all’attività che una società in house può espletare, poiché l’art. 13 D. Lgs. 175/2016 è stato abrogato dall’art. 28 del decreto legislativo n. 175 del 2016[10].

Sarà utile invece, armonizzare la neutralità dimostrata dal legislatore (comunitario e nazionale) rispetto alla discrezionalità riconosciuta alle amministrazioni pubbliche nell’optare tra make or buy[11] beni, servizi o lavori pubblici e il tentativo di contenere la spesa pubblica con la c.d. Legge Madia, Legge 124/2015.

Avv. Floriana Russo

ARTICOLO PUBBLICATO SU www.diritto24.ilsole24ore.com

[1] Espressione utilizzata per la prima volta in sede comunitaria nel Libro Bianco Libro COM (98) 143 def., 1.3.1998, punto 2.1.3, p. 11, nt. 10. Identifica, come è noto, l’autoproduzione di beni, servizi e lavori da parte della pubblica amministrazione mediante l’affidamento dei relativi contratti a enti pubblici o privati che (seppur formalmente dotati di autonoma personalità giuridica) ne costituiscono una longa manus, in virtù del rapporto di “delegazione organica” (i cui presupposti oggi sono fissati dal’art. 5 D.lgs. 50/2016).

[2] Nelle fonti Comunitarie l’in house trova un fondamento circostanziato nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea negli artt. 14, 51, 106. Sotto il profilo organizzativo, invece, nel considerando 5 della Direttiva è sancita la piena libertà degli Stati di scegliere l’alternativa tra make or buy per ottenere beni, servizi o lavori pubblici. La combinazione tra derogabilità circostanziata delle norme sulla concorrenza e la neutralità delle scelte organizzative di uno Stato per l’acquisizione dei beni e servizi costituisce la fonte giuridica dell’in house providing, a cui consegue la codificazione di cui all’art. 5 e 192 D.Lgs. 50/2016. La sentenza 18 novembre 1999 Causa c-107/98 c.d. sent. Teckal, diversamente, ha fissato le condizioni per la legittimità dell’affidamento c.d. in house. Le successive pronunce della CGUE sino ad oggi invece hanno specificato e differenziato le singole condizioni di ammissibilità dell’affidamento in house tra enti pubblici.

[3] Merita, in particolare, di essere citata la sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 1/2008, poiché opera una precisa ricostruzione del panorama giurisprudenziale comunitario e ne recepisce e conferma pedissequamente i contenuti.

[4] V. Linee Guida n. 7 cit., punto 6.3.5 lett a) : l’amministrazione A controlla un soggetto in house B che a sua volta controlla l’organismo in house C – A concede affidamento diretto a C

[5] Relazione AIR (Disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione) di ANAC sull’affidamento in house.

[6] V. Linee Guida n. 7 cit., punto 6.3.5 lett b) : A controlla B che è un’amministrazione aggiudicatrice – B concede un affidamento diretto ad A.

[7] V. Linee Guida n. 7 cit., punto 6.3.5 lett c) : A controlla sia B che C – B concede un affidamento diretto a C.

[8] Relazione AIR (Disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione) di ANAC sull’affidamento in house.

[9] V. Comunicato del Presidente ANAC, 5 luglio 2017: << nelle more dell’attuazione  delle modifiche previste dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, al  Codice dei contratti pubblici e del conseguente necessario adeguamento delle  Linee guida ANAC n. 7, […] si comunica che il termine per l’avvio della presentazione della domanda  di iscrizione nell’Elenco, di cui al punto 9.2 di dette linee guida, è ulteriormente  posticipato al 30 ottobre 2017>>.

[10] Le società in house, pertanto, devono uniformarsi a quanto disposto dall’art. 16 co. 3 e 3 bis d.lgs. 175/2016 e dall’art. 5 d.lgs. 50/2016, possono avere come oggetto sociale esclusivo tutte le attività di cui all’art 4 co. 2 d. dlg. 175/2016, eccetto quelle indicate alla lett. c.

[11] Cfr. considerando 5 Direttiva cit.; si consideri sul punto anche l’art. 192 Cod. App. 2 co.