Come noto, il comma 4 dell’art. 77 del D.Lgs. 50/2016 fornisce delle indicazioni in merito alla composizione della commissione che, nell’ambito delle procedure di gara aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono chiamate a valutare le offerte tecniche presentate dai concorrenti, sulla base dei criteri riportati all’interno della lex specialis di gara. In particolare, tale disposizione chiarisce quali soggetti non possano entrare a far parte delle commissioni giudicatrice, prevedendo nello specifico che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

Quella della scelta da parte delle stazioni appaltanti dei membri che andranno a comporre l’organo di valutazione delle offerte tecniche non è quindi mai banale, in quanto un’errata nomina della commissione può comportare, se contestata, l’annullamento della procedura di gara all’interno della quale tale nomina è stata effettuata (quanto meno a partire dal momento stesso della nomina della commissione), con tutti i disagi che ne conseguono, soprattutto per l’amministrazione aggiudicatrice.

Proprio su tale tema si è espresso di recente il TAR di Brescia che, con la sentenza 1306/2017 pubblicata lo scorso 4 novembre, ha dovuto valutare la compatibilità della nomina di una commissione aggiudicatrice, effettuata nel contesto di una procedura di affidamento di servizi assistenziali presso una Casa di riposo del Comune di Sarezzo, con il dettato dell’art. 77, comma 4, del codice dei contratti pubblici.

In particolare, l’impresa ricorrente risultata non aggiudicataria dell’affidamento aveva sollevato due motivi di ricorso: il primo mediante il quale si contestava la diversa composizione delle commissioni intervenute nella varie fasi della procedura di aggiudicazione (apertura e verifica della documentazione amministrativa e applicazione del soccorso istruttorio, apertura delle offerte tecniche, valutazione delle offerte tecniche, apertura delle offerte economiche e determinazione della graduatoria), la seconda mediante il quale si contestava la nomina dei membri della commissione giudicatrice ex art. 77, in quanto – a detta della ricorrente – composta da soggetti incompatibili con la carica affidatagli.

Più nel dettaglio, la ricorrente rilevava come il presidente era anche il soggetto che aveva indetto la procedura e approvato tutti gli atti di gara e sarebbe stato deputato ad approvare i verbali di gara, il secondo membro sarebbe stato il soggetto incaricato dell’aggiudicazione definitiva (e intervento probabilmente anche in fase di stesura del capitolato di appalto), nonché già designato direttore dell’esecuzione del contratto, mentre il terzo membro, in quanto gerarchicamente subordinato al secondo membro della commissiona nella struttura interna dell’amministrazione, non avrebbe goduto dell’autonomia necessaria per svolgere il proprio ruolo.

In un primo momento, in fase cautelare con ordinanza n. 246 del 17 maggio 2017, il Tribunale aveva respinto l’istanza di sospensione proposta dal ricorrente, ritenendo sostanzialmente infondate (ad una prima valutazione) le censure svolte dall’impresa. Tuttavia, come specificato dal TAR, “a seguito di un maggior approfondimento”, in sede di merito i giudici bresciani hanno ritenuto di discostarsi rispetto a quanto dapprima affermato con l’ordinanza cautelare ed hanno pertanto in parte accolto il ricorso de quo, per i motivi che di seguito si evidenzieranno.

Innanzitutto (anche per completezza espositiva) giova ricordare come il TAR con la sentenza in commento abbia comunque confermato l’infondatezza del primo motivo di ricorso sulla diversa composizione delle commissioni che hanno presieduto le varie fasi della procedura di aggiudicazione. Dai verbali di gara (seppur non sempre redatti in modo chiaro) emerge comunque come le offerte tecniche siano state sempre valutate dalla stessa commissione giudicatrice di cui si contesta la composizione.

Le altre operazioni di gara che non hanno previsto alcuna valutazione di tipo discrezionale sono state svolte da un diverso seggio di gara che ha sì subito modificazioni in corso d’opera ma le stesse – secondo quanto sostenuto dai giudici – “non inficiano, in termini di legittimità, il procedimento medesimo, stante le funzioni assegnate al seggio di gara”. Tale seggio ha presieduto anche la seduta di apertura delle offerte economiche, ma anche in questo caso non vi è nessuna violazione da parte dell’amministrazione in quanto “l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica è avvenuto in base ad un criterio matematico che esclude valutazioni discrezionali”.

Merita invece accoglimento secondo il giudizio del TAR Brescia il motivo di ricorso relativo alla composizione della sola commissione giudicatrice, nominata ai sensi dell’art. 77 del codice. Nel fare ciò, i giudici di prime cure richiamano in particolare il contenuto del comma 4 di tale normai, riportato in apertura del presente articolo: viene inoltre specificato come “tale previsione normativa mira a prevenire il pericolo di possibili interferenze derivanti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che hanno emanato atti del procedimento di gara o che comunque hanno partecipato alla loro elaborazione) che siano intervenuti a diverso titolo, ma in modo significativo, nella predisposizione degli atti di gara, in funzione di garanzia del diritto delle parti a una decisione amministrativa adottata da un organo terzo e imparziale e raggiunta mediante valutazioni il più possibile oggettive e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta”.

Alla luce del principio sotteso alla norma di cui al comma 4 dell’art. 77, il Tribunale esamina in modo più approfondito la composizione della commissione giudicatrice nel caso di specie e evidenzia i seguenti profili di criticità:

  • Il presidente della commissione ha approvato l’indizione della gara in oggetto, con il relativo criterio di aggiudicazione, il bando integrale ed i relativi allegati (tra cui il Capitolato Speciale d’Appalto, gli elaborati di progetto e i modelli di istanza, di presentazione offerta tecnica ed economica);
  • Lo stesso presidente ha nominato la commissione (investendo sé stesso quale soggetto deputato a presiedere il collegio giudicante) e ha successivamente approvato i verbali di gara e formulato la proposta di aggiudicazione ai sensi dell’art. 33 del codice;
  • infine, un secondo membro della commissione ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore del concorrente risultato primo in graduatoria.

Il TAR, considerate tali circostanze di fatto, sostiene dunque che “risulta fondata la censura relativa alla violazione del ricordato art. 77, comma 4, del D.Lgs n. 50/2016, atteso che appare evidente che l’aver approvato gli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione”. L’approvazione degli atti di gara, infatti, integra proprio una funzione o un incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto di cui si deve procedere all’affidamento, il cui svolgimento è precluso – ai sensi del comma 4 dell’art. 77 del codice – ad uno qualsiasi dei membri della commissione giudicatrice.

Richiamando un proprio precedente, il Tribunale conclude affermando nuovamente che “la pregressa partecipazione ad altre fasi della procedura di gara è possibile fonte di inquinamento rispetto ad una imparziale selezione delle varie proposte, potendo comportare potenzialmente un condizionamento degli esiti della selezione”.

Come se non bastasse, i giudici di primo grado si premurano di sottolineare come nel caso di specie sussista un’effettiva coincidenza di ruoli e compiti decisamente ed obiettivamente incongrua, atteso che il soggetto controllato (vale a dire il presidente della commissione giudicatrice) coincide esattamente con il soggetto controllore (vale a dire con colui che ha indetto la procedura ed ha approvato i verbali di gara), il quale peraltro ha anche nominato la commissione.

Il TAR non manca poi di considerare l’ulteriore profilo di illegittimità della posizione del secondo membro della commissione, il quale – già dichiarato incompatibile con il ruolo di commissario in virtù del compito allo stesso assegnato di decretare l’aggiudicazione definitiva – era stato già individuato come direttore dell’esecuzione del contratto relativo all’affidamento di cui si discute. Anche queste due posizioni risultano incompatibili tra di loro, atteso che il comma 4 dell’art. 77 dispone che i membri della commissione non possano svolgere (quindi anche in futuro) incarichi relativi a quel medesimo affidamento, come può essere appunto quello del DEC, onde “evitare che la scelta dell’operatore economico possa essere anche solo potenzialmente influenzata”.

In questo caso, dunque, l’illegittima nomina della commissione ha la conseguenza di travolgere tutti gli atti successivi all’atto di nomina stesso, con particolare riferimento alla valutazione delle offerte tecniche e, da ultimo, all’aggiudicazione definitiva. Operazioni che pertanto dovranno essere svolte nuovamente, tutto a discapito del tempestivo affidamento del nuovo appalto.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Lombardia-Brescia, sez. II, 04.11.2017, n. 1306.