Disponibili le Linee Guida n. 11 di ANAC per il rispetto dei limiti di cui all’art. 177 del codice nelle concessioni di lavori, servizi e forniture

ANAC

Il comma 3 dell’art. 177 del codice (recante disposizioni in materia di affidamenti dei concessionari) prevedeva la necessità che ANAC emanasse delle Linee Guida riguardanti l’applicazione proprio di tale norma: tale atto è stato approvato con la deliberazione n. 614 del 4 luglio 2018 e, nello specifico, reca “indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea”.

In particolare, la prima parte delle Linee Guida contiene indicazioni di natura interpretativa relativamente al contenuto dell’art. 177 del codice (e, per tale motivo, l’atto non deve considerarsi vincolante), mentre la seconda parte contiene delle indicazioni di natura operativa che dovrà quindi ritenersi invece vincolanti per i soggetti coinvolti.

È bene ricordare che il primo comma dell’art. 177 prevede che “Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 7, i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in essere alla data di entrata in vigore del presente codice, non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea, sono obbligati ad affidare, una quota pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità. La restante parte può essere realizzata da società in house di cui all'articolo 5 per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. Per i titolari di concessioni autostradali, ferme restando le altre disposizioni del presente comma, la quota di cui al primo periodo è pari al sessanta per cento”.

Le Linee Guida precisano innanzitutto che l’art. 177 del codice “si applica alle concessioni di lavori e di servizi di importo pari o superiore a 150.000 euro individuate dall’articolo 164 del d.lgs. 50/2016, affidate in data antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 in difformità rispetto alle procedure di affidamento consentite” nonché “alle concessioni di cui al comma 1 affidate nei settori ordinari e, ad esclusione di quanto previsto al successivo punto 2, lettera f), nei settori speciali”, mentre non trova applicazione relativamente alle fattispecie escluse dall’applicazione della parte III del codice (si veda l’art. 164 a tal proposito) oltre che ai contratti esclusi di cui agli articoli da 4 a 8 del codice.

Per quanto riguarda gli elementi da tenere in considerazione quali base di calcolo delle percentuali previste nell’art. 177 le Linee Guida precisano che sono da considerare in particolare quei contratti che “riguardano tutte le prestazioni oggetto della concessione e sono quindi necessarie per l’esecuzione della stessa, anche se svolte direttamente dal concessionario”, mentre non devono essere considerati “i contratti stipulati per la gestione dell’attività del concessionario nel suo complesso” (vedi contratti per la manutenzione degli immobili ovvero per le utenze).

Considerato che il comma 2 dell’art. 177 dispone che le concessioni considerate nel comma 1 già in essere al momento dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti debbano adeguarsi alle disposizioni in esso contenute entro 24 mesi a partire dal 19 aprile 2016 , precisa che “il termine indicato dall’articolo 177, comma 2, del codice dei contratti pubblici rappresenta il termine finale entro cui i titolari di concessioni affidate senza gara prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 devono adeguare la percentuale degli affidamenti esterni alle indicazioni normative”.

Le Linee Guida prevedono inoltre (nella loro seconda parte) che eventuali situazioni di squilibrio nelle percentuali di cui al prima comma dell’art. 177 debbano essere riequilibrate “entro l’anno successivo rispettando, nel contempo, le percentuali di affidamento di pertinenza dell’anno in corso e considerando il valore dei contratti che avrebbero dovuto essere affidati con procedura di evidenza pubblica per ciascun anno”. L’equilibrio potrà essere ottenuto mediante nuove esternalizzazioni, mediante il rinnovo con procedure di evidenza pubblica delle esternalizzazioni già avvenute a mezzo di contratti (man mano che esse scadono) ovvero mediante la cessazione degli affidamenti diretti a società in house o collegate, eventualmente previo recesso.

Sono inoltre previsti degli obblighi di pubblicazione per le concessioni in essere assoggettate al regime di cui all’art. 177 del codice, i quali dovranno essere adempiuti mediante la messa a disposizione dei dati relativi alla concessione sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente», sotto-sezione “Bandi di gara e contratti”, sezione “Concessioni assoggettate all’articolo 177 del decreto legislativo 50/2016”. Devono inoltre essere pubblicati – con le stesse modalità – anche i dati relativi alle concessioni escluse dall’applicazione dell’art. 177 del codice.

Per quanto concerne invece i soggetti concessionari, agli stessi è fatto obbligo di elaborare “un programma annuale degli affidamenti, da trasmettere al concedente entro il 31 dicembre dell’anno precedente, contenente i lavori, servizi e forniture programmati nell’anno di riferimento, specificando, per ciascuno, la modalità di esecuzione e l’incidenza percentuale sul totale dei contratti da eseguire”. I dati e le informazioni riferiti ai contratti affidati con procedura di evidenza pubblica dovranno essere pubblicati sul profilo del concessionario nella sezione “Amministrazione trasparente” sotto-sezione “Bandi di gara e contratti” sezione “Contratti riferiti a concessioni assoggettate all’applicazione dell’articolo 177 del codice dei contratti pubblici”, così come dovranno essere pubblicati i dati riferiti ai contratti affidati senza gara a società in house ovvero a società controllate o collegate o affidati mediante operatori individuati con procedure di evidenza pubbliche anche semplificate.

Gli obblighi di pubblicazione di cui sopra dovranno essere assolti, in prima applicazione, entro il 31 marzo 2019, con riferimento al periodo che va dal 19 aprile 2018 al 31 dicembre 2019, e successivamente entro il 31 gennaio di ogni anno con riferimento all’anno solare precedente.

Da ultimo, le Linee Guida disciplinano l’attività di verifica dei soggetti concedenti sul rispetto delle percentuali di cui al primo comma dell’art. 177, prevedendo in modo particolare che “la verifica delle quote … è effettuata dai soggetti concedenti secondo un calendario di controlli che preveda almeno un controllo annuale”, secondo le modalità di cui all’art. 31, comma 12, del codice.

L’esito delle verifiche effettuate dai concedenti deve essere trasmesso all’ANAC senza ritardo unitamente ad una relazione sulle situazioni di squilibrio accertate e sulle ipotesi che hanno dato luogo all’applicazione delle penali, secondo modelli che saranno predisposti da ANAC. L’Autorità potrà comunque in qualsiasi momento chiedere ai soggetti concedenti dati, informazioni e chiarimenti sulle concessioni in essere.

Leggi il testo integrale delle Linee Guida n. 11 di ANAC.