PREMESSA. Quello dell’indicazione dei costi della manodopera all’interno dell’offerta economica (art. 95, comma 10, del Codice) nonché della loro valutazione in sede di anomalia dell’offerta (art. 97 del Codice) resta sempre uno dei temi più “caldi” in merito ai quali la giurisprudenza amministrativa è chiamata a pronunciarsi. La questione può complicarsi ulteriormente quando i soggetti coinvolti nell’aggiudicazione degli appalti sono le associazioni di volontari, le quali possono partecipare alle procedure di gara ed aggiudicarsi le stesse (qualora l’oggetto dell’appalto sia coerente con il fine dell’associazione) e, in caso di esecuzione, possono (legittimamente) impiegare nell’esecuzione dei contratti soggetti volontari. In questo caso l’associazione non deve sostenere alcun costo per la retribuzione delle persone che – a scopo di volontariato – prestano la propria attività anche nell’ambito di un contratto di appalto pubblico.

IL CASO. Il Comune di Bologna ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della gestione, per il periodo 1 di tre impianti sportivi di Quartiere. Alla procedura hanno preso parte due operatori economici e il secondo in graduatoria ha impugnato avanti il TAR competente l’aggiudicazione all’associazione risultata prima classificata sulla scorte dei seguenti motivi:

  • nelle giustificazioni l’aggiudicataria avrebbe illegittimamente esplicitato costi della manodopera inferiori a quelli indicati in offerta mentre invece, prendendo per buoni quelli previsti in offerta, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa;
  • in sede di giustificazione l’Amministrazione ha tenuto per buoni meccanismi di natura pattizia adottati dall’aggiudicataria che prevedono la rinuncia da parte dei lavoratori al trattamento economico che sarebbe loro spettante in virtù della integrale applicazione dei diritti riconosciuti dalla contrattazione collettiva di riferimento;
  • l’Amministrazione, in sede di giustificazioni, avrebbe messo in atto una sorta di soccorso istruttorio volto a consentire all’aggiudicataria la modifica della propria offerta, con violazione del principio di par condicio

LA SENTENZA. La sezione II del TAR Emilia Romagna – Sezione di Bologna – è stata quindi investita della questione e con sentenza n. 333/2019 dello scorso 9 aprile ha rigettato tutti i motivi di ricorso formulati dalla seconda classificata.

In via generale, i giudici bolognesi ha ribadito l’orientamento prevalente in caso di verifica dell’anomalia dell’offerta secondo il quale “il giudizio di congruità non è diretto ad evidenziare singole inesattezze dell’offerta (la c.d. “caccia all’errore”), ma mira ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile e, dunque, se sia o meno in grado di offrire serio affidamento circa la corretta esecuzione della prestazione richiesta“. Ciò nonostante, in sede di verifica, il TAR chiarisce comunque che “il contraddittorio deve essere in qualche misura limitato, nel senso che al concorrente non può essere consentito di ribaltare o rimodulare la proposta con la quale partecipa alla gara“.

La giurisprudenza ha affermato che – se le modificazioni vanno a modificare il prezzo offerto, falsando del tutto la graduatoria e ponendosi in rotta di collisione con il principio della par condicio tra concorrenti – queste costituiscono “non” una giustificazione, ma un’inammissibile modificazione strutturale dell’offerta, dunque della futura proposta contrattuale, in una fase di termini largamente scaduti ed in una fase, la giustificazione delle anomalie, che deve verificare la serietà di un’offerta nei suoi termini di formulazione e la cui modificazione si pone quindi in contrasto irrimediabile tanto dello scopo principale della stessa verifica, quanto con i principi posti a governo dello svolgimento delle pubbliche gare“.

Nel caso in esame i giudici di prime cure hanno rilevato che:

  • non vi è stata alcuna modifica all’offerta in quanto le giustificazioni hanno messo in risalto un errore materiale nella compilazione dell’offerta economica, il cui valore finale è rimasto immutato“. L’offerta economica era stata redatta su un modello messo a disposizione dalla stazione appaltante e in detto modello era prevista l’indicazione espressa del costo della manodopera e “detto elemento costitutivo dell’offerta è stato letto ed erroneamente interpretato dalla concorrente…..le indicazioni per la compilazione del modello hanno portato la [omissis] a ritenere vincolante l’indicazione di un costo di manodopera dal momento che si è (erroneamente) ritenuto che a fronte della indicazione di un costo di manodopera pari a “0” detta voce sarebbe stata comunque valorizzata dalla SA con riferimento al costo base indicato in bando”

  • nell’offerta tecnica presentata si legge che “la struttura organizzativa è composta interamente da personale volontario” e che la controinteressata non ha personale dipendente
  • in ogni caso, è perfettamente legittimo l’utilizzo del personale volontario che rientra nella libertà imprenditoriale di organizzazione del lavoro

Con riferimento alla partecipazione alle procedure di gara delle associazioni di volontariato, il TAR richiama i principi richiamati dalla giurisprudenza, secondo i quali:

“a). “le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare per l’affidamento di pubblici servizi nei casi in cui l’attività oggetto di gara sia funzionale allo scopo associativo dell’ente e compatibile con la disciplina statutaria di esso” (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 23 gennaio 2017 n. 39; Consiglio di Stato, n.116/2016).

b). una sentenza della Corte di Giustizia (CGE 23.12.2009, causa C-305/08) ha chiarito che la nozione comunitaria di imprenditore non presuppone la coesistenza dello scopo di lucro dell’impresa e che pertanto l’assenza di fine di lucro non è di per sé ostativa della partecipazione ad appalti pubblici.

c). l’utilizzo del soccorso istruttorio è pure legittimo in quanto principio di carattere generale al fine di poter utilizzare una documentazione completa ed esauriente“.

Leggi il testo integrala della sentenza del Tar Emilia Romagna-Bologna, sez. II, 09.04.2019, n. 333.