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Ancora una volta il Giudice Amministrativo si trova ad affrontare un tema che non passa mai di moda. Inevitabilmente, verrebbe da dire, considerata la rilevanza degli interessi in gioco, la delicatezza del loro bilanciamento e l’ondivaga disciplina normativa susseguitasi al riguardo negli ultimi anni.

Il riferimento è alla sentenza n. 231/2017, depositata lo scorso 13 febbraio, pronunciata dalla Terza Sezione del TAR Toscana in merito all’annosa questione della c.d. “clausola sociale” negli appalti ad alta intensità di manodopera. In breve: la stazione appaltante, all’atto di bandire gara per la gestione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari, inseriva nella lex specialis l’obbligo per l’aggiudicatario di ri-assumere, nel rispetto della clausola sociale finalizzata al mantenimento dei livelli occupazionali prevista dall’art. 50 del D.Lgs. 50/2016, tutto il personale impiegato per la gestione del servizio, allegando a tal fine l’elenco delle unità lavorative con analitica indicazione di numero, inquadramento contrattuale e monte ore. La stessa normativa di gara individuava poi la modalità di controllo del rispetto dell’obbligo e la conseguente sanzione in caso di inadempimento: uno specifico organo tecnico, costituito ad hoc, avrebbe infatti vigilato in fase di esecuzione ed avrebbe segnalato ogni eventuale trasgressione, che avrebbe potuto peraltro essere valutata come grave negligenza nell’esecuzione dell’appalto.

La stazione appaltante non si limitava quindi ad inserire la clausola, in quanto la costituzione di organo preposto al controllo e l’individuazione, già in fase di gara, degli effetti dell’inadempimento (con possibili ripercussioni a cascata sul futuro possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice) valevano ad allertare il concorrente sin da subito circa la portata delle conseguenze di una violazione futura della clausola.

Forse anche per questo motivo un operatore economico decideva di impugnare il bando di gara e tutti gli atti conseguenti, contestando che la “clausola sociale”, così come intesa ed imposta dalla stazione appaltante, si poneva in violazione dello stesso art. 50 del D.Lgs. 50/2016.

Il citato articolo 50 prevede che “per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81.”.

La difesa del ricorrente ha sostenuto che l’imposizione dell’obbligo incondizionato di assunzione di tutto il personale impiegato nell’appalto, anziché sostanziarsi in uno strumento volto a “promuovere la stabilità occupazionale”, si pone in violazione dei principi dell’Unione europea di cui il medesimo articolo 50 impone il rispetto, con particolare riferimento ai principi di concorrenza e libertà d’impresa, costituzionalmente tutelati dall’art. 41.

Il TAR Toscana, dopo attenta ricostruzione della vicenda, sia in termini fattuali che giuridici, ha accolto i rilievi del ricorrente e, inserendosi nel solco dell’interpretazione giurisprudenziale ormai consolidata, ha ritenuto che la c.d. “clausola sociale” sia legittima allorquando preveda la “…priorità del personale uscente nella riassunzione presso il nuovo gestore, in conformità alle esigenze occupazionali risultanti per la gestione del servizio, in modo da armonizzare l’obbligo di assunzione con l’organizzazione d’impresa prescelta dal gestore subentrante”.

Nulla di nuovo sotto il sole, quindi? Forse, ma la sentenza in commento ha il pregio di contenere una ricostruzione analitica e approfondita dei principi, sia nazionali che europei, che devono essere sottesi al delicato e – spesso – difficile bilanciamento tra tutela dell’occupazione e tutela della libera iniziativa economica. Il tutto calato nel contesto del nuovo codice che, nel prevedere l’inserimento della clausola sociale per gli appalti ad alta intensità di manodopera come solo eventuale e a discrezione della stazione appaltante (sul punto vedi anche il parere di precontenzioso di ANAC n. 28 dd. 18.01.2017), avvalora ulteriormente l’orientamento giurisprudenziale prevalente.

In ogni caso, possiamo stare certi che né oggi né, probabilmente, in futuro si riuscirà a mettere un punto definitivo sulla questione, in un senso o nell’altro; basti pensare che nella bozza del “decreto correttivo” al codice degli appalti si rinviene anche la possibile modifica dell’art. 50 (per approfondimenti leggi il commento al decreto correttivo), con previsione dell’obbligo di inserimento della clausola sociale nelle gare aventi ad oggetto appalti ad alta intensità di manodopera.

In senso sostanziale ed in un contesto economico di grave difficoltà come quello attuale, l’auspicio rimane comunque quello che, nel doveroso rispetto della libera iniziativa economica, la tutela dei lavoratori possa essere garantita, in senso complessivo ed in termini non soltanto di promozione della stabilità occupazionale, anche con strumenti ulteriori e diversi rispetto alla clausola sociale. In primis con una rigorosa valutazione delle offerte economiche presentate anche – e soprattutto – nelle gare aventi ad oggetto appalti ad alta intensità di manodopera, dove ogni giorno di più si assiste a quella che si potrebbe definire come la “giungla” delle giustificazioni in fase di valutazione dell’anomalia delle offerte.

Vedi il testo integrale della sentenza.