Con la sentenza n. 6/2019 dello scorso 27 marzo 2019 l’Adunanza Plenaria ha risolto una questione sulla quale si è generato negli ultimi mese un contrato giurisprudenziale (che ha portato a pronunce di segno opposto all’interno della giurisprudenza amministrativa) e che è stata sollevata dalla V Sezione del Consiglio di Stato. Il punto di diritto sul quale si è pronunciata l’Adunanza Plenaria è “se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori“.

Nel caso di specie, un raggruppamento temporaneo di imprese era stato escluso da una procedura di gara in quanto una sua impresa componente risultava essere in possesso di una SOA per un importo inferiore rispetto alla quota di lavori per la quale l’impresa stessa, all’interno del raggruppamento, si era impegnata ad eseguire in caso di aggiudicazione. Il raggruppamento aveva impugnato in primo grado il provvedimento, sostenendo che in casi analoghi a livello giurisprudenziale si era ritenuta illegittima l’esclusione, purché “lo scostamento tra il valore attestato dalla SOA posseduta e il valore dei lavori per il quale l’operatore si era impegnato non fosse eccessivo; il raggruppamento, nel suo complesso, fosse comunque in possesso di requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; il raggruppamento avesse la forma di raggruppamento orizzontale“.

Il TAR dell’Emilia Romagna aveva tuttavia respinto il ricorso con sentenza n. 206/2018, confermando pertanto l’esclusione del RTI.

Si è dunque riproposta in sede di appello la questione che – in considerazione dell’altalenante orientamento della giurisprudenza – la V Sezione del Consiglio di Stato ha sottoposto all’Adunanza Plenaria, esponendo nell’ordinanza di remissione i due orientamenti giurisprudenziali registrati:

  • Secondo un primo orientamento “la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori“, in quanto “i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro (quota di esecuzione) che gli sarà poi eventualmente aggiudicata“.
  • secondo un diverso orientamento “non è legittima l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale“. A suffragio di queste tesi verrebbero in soccorso il principio di favor partecipationis, la modesta variazione alle quote di esecuzione dell’ATI che non inciderebbe sui profili di responsabilità connessi alla stessa e l’assenza di violazione del principio di par condicio tra i partecipanti.

Nel primo caso, si ritiene che la giurisprudenza consideri il requisito come “personale”, ossia riferimento alla singola imprese che fa parte del raggruppamento, mentre nel secondo caso il requisito sarebbe da intendersi come riferito al raggruppamento nel suo complesso, “con la conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito richiesto dal bando“.

La V sezione, nel rimettere la questione all’A.P., si è premurata inoltre di sottoporre due ulteriori quesiti, nel caso in cui l’Adunanza intendesse aderire al secondo orientamento (quello meno restrittivo), e nello specifico:

  1. poiché, onde evitare l’esclusione, si è posta, tra le altre, la condizione che lo scostamento (tra quota di esecuzione assunta e requisito di qualificazione posseduto) sia minimo “al punto da poter qualificare lo stesso alla stregua di un errore materiale”, si è chiesto di determinare la soglia, superata la quale, lo scostamento non possa più essere considerato minimo;

  2. se in caso di scostamento ritenuto minino, sia necessario procedere con il soccorso istruttorio per operare la modifica oppure lo stesso risulti superfluo.

L’Adunanza Plenaria, tuttavia, non arriverà mai con la sentenza in parola a prendere in considerazione i due quesiti formulati in via subordinata, in quanto la stessa ritiene di dover aderire al primo dei due orientamenti, vale a dire quello maggiormente restrittivo. Nel caso come quello prospettato, dunque, l’esclusione del RTI deve considerarsi legittima.

Viene in primo luogo in rilievo un argomento di natura letterale, dato dall’analisi del testo dell’art. 92 del D.P.R. 207/2010 (ad oggi ancora in  vigore). “Dal testo della disposizione appare evidente, per quel che interessa nella presente sede, un duplice contenuto normativo: in primo luogo, che vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”; in secondo luogo, la possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”. Da ciò ne deriva che “se … la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista“.

L’Adunanza ritiene inoltre corretto l’orientamento che considera il requisito di qualificazione come soggettivo, “al fine di rassicurare la stazione appaltante sulle sue serietà, professionalità e capacità imprenditoriale in ordine alla realizzazione di quella parte di lavoro che potrebbe, in caso di esito positivo della gara, essergli affidata“. Infatti, osserva l’Adunanza:

“- per un verso, poiché il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione innanzi descritta (di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa), esso non può (per avere e mantenere le ragioni della sua previsione) che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento;

– per altro verso, diversamente opinando, si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti; e ciò in quanto una sorta di interscambiabilità dei requisiti di partecipazione, quale quella ipotizzata, risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.; tale ipotesi interpretativa pone, dunque, le premesse proprio per un (non ammissibile) riconoscimento (espresso o implicito che sia) di una soggettività autonoma del raggruppamento;

– per altro verso ancora, l’utilizzazione (ancorché parziale) dei requisiti di qualificazione può finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo ed in contrasto con quanto previsto dall’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, anche con riferimento agli adempimenti procedimentali previsti a pena di nullità (co.1).

La tesi sostanzialistica (che vuole il requisito di qualificazione come un requisito complessivo del RTI) finirebbe poi per dare luogo a conseguenze non ammissibili, vale a dire:

– per un verso, ad un non consentito fenomeno di integrazione normativa, attesa la chiara prescrittività del dato normativo in favore della corrispondenza. Nel caso di specie, infatti, l’interprete finirebbe non già per individuare l’esatto contenuto normativo della disposizione (che prevede un chiaro principio di corrispondenza), quanto per aggiungere ad essa una norma ulteriore, peraltro di incerta prescrittività;

– per altro verso, ad una invasione del campo riservato alla pubblica amministrazione, valutando– in luogo di questa ed in assenza di dato normativo – quando uno scostamento possa definirsi minimo e, dunque, non rilevante ai fini dell’esclusione;

– per altro verso ancora, ad una lesione del principio della par condicio dei concorrenti, laddove si consentisse alla stazione appaltante di valutare ex post quando (ed in che misura) lo scostamento può definirsi irrilevante“.

In conclusione, l’Adunanza Plenaria arriva ad enunciare il seguenti principio di diritto:

In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori

Leggi il testo integrale della sentenza dell’Adunanza Plenaria, 27.03.2019, n. 6.